SEMINARIOS COMPLUTENSES DE DERECHO ROMANO REVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO ROMANO Y TRADICIÓN ROMANÍSTICA XXX SEMINARIOS COMPLUTENSES DE DERECHO ROMANO REVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO ROMANO Y TRADICIÓN ROMANÍSTICA Publicación de la Fundación Seminario de Derecho Romano «Ursicino Álvarez» Presidente: Javier Paricio Administradora: Mercedes López-Amor Secretario: Juan Iglesias-Redondo Antiguos miembros de los comités ya fallecidos Alberto Burdese, Juan de Churruca, Alejandrino Fernández Barreiro, Jean Gaudemet, Antonio Guarino, Juan Iglesias, Jaime Roset, Carlo Venturini Comité científico Hans Ankum (Amsterdam), Mario Bretone (Bari), Carlo Augusto Cannata (Genova), Francesco Paolo Casavola (Napoli), Alfonso Castro (Sevilla), Francisco Cuena (Cantabria), Wolfgang Ernst (Oxford), Teresa Giménez Candela (Barcelona Aut.), Vincenzo Giuffrè (Napoli), Fernando Gómez-Carbajo (Alcalá), Michel Humbert (Paris II), Rolf Knütel (Bonn), Arrigo Diego Manfredini (Ferrara),Ulrich Manthe (Passau), Dario Mantovani (Pavia), Matteo Marrone (Palermo), Rosa Mentxaka (P. Vasco), J. Javier de los Mozos (Valladolid), Dieter Nörr (München), J. Michael Rainer (Salzburg), Giuseppe Valditara (Torino), Bernardo Santalucia (Firenze), Andreas Wacke (Köln), Reinhard Zimmermann (Hamburg) Comité asesor externo Filippo Briguglio (Bologna), Cosimo Cascione (Napoli), Amelia Castresana (Salamanca), Lucetta Desanti (Ferrara), Giovanni Finazzi (Roma TV), Julio García Camiñas (La Coruña), Luigi Garofalo (Padova), Patricia Giunti (Firenze), Amparo González (Madrid Aut.), Gustavo de las Heras (Castilla LM), Peter Gröschler (Mainz), Francesca Lamberti (Lecce), Carla Masi Doria (Napoli), Ingo Reichard (Bielefeld), M.ª Victoria Sansón (La Laguna), Gianni Santucci (Trento), Emanuele Stolfi (Siena), Carmen Velasco (Sevilla PO) Comité de redacción y dirección Christian Baldus (Heidelberg), Jean Pierre Coriat (Paris II), Wojciech Dajczak (Pozna ń ), Giuseppe Falcone (Palermo), Juan Iglesias-Redondo (UCM), Tommaso dalla Massara (Verona), Tammo Wallinga (Rotterdam) Javier Paricio (director)
[email protected]Esta publicación tiene carácter Los pedidos deben realizarse a: anual. El volumen XXX Marcial Pons es ordinario y se vende c/ San Sotero, 6 - 28037 al precio de 150 euros Madrid (91 304 33 03) Para el envío de aceptación de originales:
[email protected]http://www.derecho-romano.org SEMINARIOS COMPLUTENSES DE DERECHO ROMANO REVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO ROMANO Y TRADICIÓN ROMANÍSTICA XXX 2017 Publicación de la FUNDACIÓN SEMINARIO DE DERECHO ROMANO «URSICINO ÁLVAREZ» Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO 2017 Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del «Co- pyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcialde esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el trata- miento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos. © Fundación Seminario de Derecho Romano «Ursicino Álvarez» Facultad de Derecho. Universidad Complutense Ciudad Universitaria 28040 Madrid © marcial pons ediciones jurídicas y sociales, s. a. San Sotero, 6 - 28037 MADRID % (91) 304 33 03 www.marcialpons.es ISSN: 1135-7673 Depósito legal: M-23.970-1990 Fotocomposición: Josur Tratamiento de Textos, S. L. Impresión: Artes Gráficas Huertas, S. A. C/ Antonio Gaudí, 15 Polígono Industrial El Palomo - 28946 Fuenlabrada (Madrid) MADRID, 2017 ÍNDICE Nota preliminar, por Javier Paricio.................................................... 11 V Centenario del nacimiento de Antonio Agustín Francisco Cuena Boy: D. Antonio Agustín Albanell (1517-1586).... 15 Premio Ursicino Álvarez 6.ª edición – año 2016: José Manuel Pérez-Prendes Muñoz Arraco Javier Paricio: Laudatio de José Manuel Pérez-Prendes..................... 27 José Manuel Pérez-Prendes y Remedios Morán Martín: En el umbral de la desmemoria................................................................. 41 En recuerdo de José Manuel Pérez-Prendes María-Eva Fernández Baquero: Un viaje de ida y vuelta. José Ma- nuel Pérez-Prendes y sus vínculos con Granada.............................. 47 Javier García Martín: Desafíos que permanecen. Una aproxima- ción al concepto de historia del derecho en José Manuel Pérez- Prendes............................................................................................ 77 Miguel Herrero de Jáuregui: Etniquetas del derecho gótico en Sidonio y Procopio........................................................................... 137 Remedios Morán Martín: Desvelando conceptos. Relectura entre lo clásico y lo germánico en José Manuel Pérez-Prendes..................... 151 8 ÍNDICE Artículos Federico Battaglia: Ordo excerptionum in PSI XIII 1348............. 177 Andreas Wacke: La confusión: ¿causa extintiva de la obligación? Crítica de la legislación y de la doctrina dominante........................ 221 Rosa Mentxaka: A vueltas con la datación del primer concilio de Zaragoza........................................................................................... 245 José María Ribas Alba: La formación del common law. Reflexiones desde el derecho romano: comparación y continuidad..................... 291 Esperanza Osaba: Ideal de armonía y desorden en el matrimonio visigodo............................................................................................ 325 Carlo Pelloso: «Nullum crimen et nulla poena sine lege». Some Remarks on Fourth-Century Athens............................................... 351 Xesús Pérez: Delegación de funciones magistratuales hasta el perio- do clásico: relación innegable, distinción necesaria......................... 393 Yuri González Roldán: Argomenti di diritto ereditario nei libri regularum di Nerazio...................................................................... 425 Fabiana Mattioli: El Sonderrecht de los argentarii: la especificidad de los contratos bancarios en la Novela 136 de Justiniano.............. 459 Gianluca Zarro: Dalla ‘madre del guerriero’ alla ‘donna guerriera’. Uno squarcio della condizione femminile nell’Italia centrale......... 489 Páginas de ayer y hoy Alfonso García-Valdecasas Cañedo: Nota de lectura................... 521 Alfonso García Valdecasas: La fórmula H · M · H · N · S. en las fuentes epigráficas romanas............................................................. 525 Libros Aldo Schiavone: Ponzio Pilato. Un enigma tra storia e memoria...... 605 Recensión de José María Ribas Alba José-Domingo Rodríguez Martín: El Tratado De Actionibus y sus Apéndices........................................................................................... 612 Recensión de Thomas Ernst van Bochove ÍNDICE 9 In memoriam Georg Klingenberg, por Evelyn Höbenreich..................................... 621 Última página Javier Paricio: En la muerte de Dieter Nörr....................................... 627 ARGOMENTI DI DIRITTO EREDITARIO NEI LIBRI REGULARUM DI NERAZIO POR Yuri González Roldán Università degli Studi di Bari «Aldo Moro» SOMMARIO: I. Regula e metodo dialettico.—II. La regula iuris in età re- pubblicana e nel primo secolo d. C.—III. Concetto di regula in Paolo e i libri regularum nella giurisprudenza del ii e iii secolo d. C.—IV. Nerazio e la regola giuridica.—V. Argomenti di diritto ereditario nei libri regularum di Nerazio.—1. Nomina di tutori nel testamento della donna (libro III).—2. Usu- capione e aditio dell’eredità (libro V).—3. Il fedecommesso in generale. Terminolo- gia.—4. Lo schiavo designato erede (libro incerto). I. regula e metodo dialettico I termini regula e definitio, in origine, avevano un significato legato al lavoro della terra; infatti, il primo concetto identificava uno strumento di misurazione inventato dai maiores ed usato dai contadini nell’agricoltura come attestato in Columella, De re rustica 3,13,11 1, il secondo invece, indicava l’azione di delimitare i confini 1 ...Sed huic operi exigendo quasi quondam machinam commenti maiores nostri regulam fabricaverunt, in cuius latere virgula prominens ad eam altitudinem, qua de- primi sulcum oportet, contingit summam ripae partem. Id genus mensurae ciconiam vocant rustici; sed ea quoque fraudem recipit, quoniam plurimum interest, utrum eam pronam an rectam ponas... Inoltre, la regula era usata anche in attività edile come ricorda Vitruvio, De architectura, 7,3: Longitudines ad regulam et lineam, altitu- dines ad perpendiculum, anguli ad normam respondentes exigantur. Sull’argomento vedere H. de Villefosse, s.v. regula, in Dictionnaire des Antiquités Grecques et Romaines, IV, 2, rist., Graz, 1963, 827 ss. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 426 YURI GONZÁLEZ ROLDÁN con l’aratro 2; inoltre, la regula aveva il significato di fiscolo per la pressatura di olive già frante o di disco, uno degli oggetti necessari per la produzione dell’olio, come affermava Nerazio in una lettera indirizzata ad Aristone [D. 19,2,19,2 (Ulp., 32 ad edict.)]: ...quod si regulis olea prematur, et praelum et suculam et regulas et tympanum et cocleas quibus relevatur praelum dominum parare oportere... L’uso del termine regula nel senso di criterio o metro di valuta- zione trova notizia in un famoso brano di Cicerone, Brutus 41,152- 153 e 42, il quale, ricordando l’importante ruolo di Servio nella scienza giuridica, spiega come il giurista avrebbe applicato l’arte della dialettica ai casi controversi: Hic Brutus: Ain tu? Inquit, etiamne Q. Scaevolae Servium nos- trum anteponis? Sic enim, inquam, Brute, existimo iuris civilis magnum usum et apud Scaevolam et apud multos fuisse, artem in hoc uno; quod numquam effecisset ipsius iuris scientia, nisi eam praeterea didicisset artem quae doceret rem universam tribuere in partes, latentem expli- care definiendo, obscuram explanare interpretando, ambigua primum videre, deinde distinguere, postremo habere regulam, qua vera et falsa iudicarentur et quae quibus propositis essent quaeque non essent con- sequentia. 153. Hic enim attulit hanc artem omnium artium maximam quasi lucem ad ea quae confuse ab aliis aut respondebantur aut age- bantur. XLII. Dialecticam mihi videris dicere, inquit. Recte, inquam, intellegis; sed adiunxit etiam et litterarum scientiam et loquendi ele- gantiam, quae ex scriptis eius, quorum similia nulla sunt, facillime perspici potest. Cicerone contrappone due giuristi importanti del suo tempo, da una parte Quinto Mucio Scevola, che con ampia conoscenza ap- plicò il diritto civile come tanti altri giuristi (existimo iuris civilis magnum usum et apud Scaevolam et apud multos fuisse) 3 e Servio 2 Come ricorda Pomponio, libro singulari enchiridii in D. 50,16,239,6, in re- lazione al termine urbs: «Urbs» ab urbo appellata est: urbare est aratro definire. et Varus ait urbum appellari curvaturam aratri, quod in urbe condenda adhiberi solet. 3 Evidentemente Quinto Mucio Scevola non era un giurista come tanti altri poiché, come ricorda Pomponio, libro singulari enchiridii in D. 1,2,2,41, è stato il primo ad ordinare il ius civile in diciotto libri: Post hos Quintus Mucius Publii filius pontifex maximus ius civile primus constituit generatim in libros decem et octo redigendo. Come afferma F. Schulz, Storia della Giurisprudenza Romana, Firenze, 1968, 171, la sua opera è la più nota in questo periodo poiché rappresentò il primo sistema dialettico di diritto in grande stile e rimase per lungo tempo fondamentale, anche se, come sottolinea M. Bretone, Tecniche e ideologie dei giuristi romani, Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 ARGOMENTI DI DIRITTO EREDITARIO NEI LIBRI REGULARUM di nerazio 427 Sulpicio Rufo, il quale con perspicacia considerava il diritto un’ars; a tal proposito Rufo con la sua conoscenza delle lettere e l’eleganza dello stile, illuminò la scienza giuridica, incorporando il metodo del- la dialettica, evitando così confusioni, che invece altri giuristi ebbero in relazione ai responsi e alle azioni giudiziarie. Il metodo dialettico usato da Servio 4 fu spiegato dall’Arpinate in questo modo: a) Dividere il tutto in parti (nisi eam praeterea didicisset artem quae doceret rem universam tribuere in partes). b) Spiegare, definendo le essenze nascoste (latentem explicare definiendo). c) Chiarire, interpretando ciò che è oscuro (obscuram explana- re interpretando). d) Vedere innanzitutto le ambiguità o le incertezze (ambigua primum videre). e) Poi, differenziarle o precisarle (deinde distinguere). f) Infine, avere una regola, criterio o metro di valutazione (po- stremo habere regulam) attraverso il quale giudicare il vero e il falso (qua vera et falsa iudicarentur), e quali conseguenze si sarebbero po- tute trarre e quali no, date certe premesse (et quae quibus propositis essent quaeque non essent consequentia). Sembra necessario sottolineare che nel metodo dialettico la de- finitio aveva come finalità quella di determinare i confini della que- stione e dopo era necessaria un’interpretatio per dare luce ai pro- blemi che fossero rimasti oscuri 5; tuttavia, il momento più critico Napoli, 1982, 80 ss., Servio, più che un oratore, «è, nel senso pieno del termine, un giurista “dialettico”; ma non è solo questo; alla competenza logico-giuridica e retorica aggiunge un’estesa cultura letteraria e un’estrema precisione stilistica». Ri- guardo alla biografia di Quinto Mucio vedere, inoltre, A. Schiavone, Nascita della giurisprudenza, Roma-Bari, 1977, 5 ss., con una spiegazione (111 ss.) delle ragioni che avrebbe avuto Cicerone nella sua valutazione per certi aspetti «provocatoria». Il rapporto di Quinto Mucio Scevola e la dialettica è stato affrontato da F. Wieac- ker, «Über das Verhältnis der römischen Fachjurisprudenz zur griechisch-helle- nistischen Theorie», in IURA, 20, Parte prima (Fasc. II), 1969, 463 ss. 4 Un interessante studio sull’applicazione del metodo dialettico nella scuola serviana è fatto da M. Maglietta, «Intorno al metodo dialettico della scuola ser- viana: cenni in materia di conflitto logico tra “quaestio” e “responsum” nei “dige- sta” di Alfeno Varo», in Diritto @ Storia, 3, maggio 2004, 1 ss. 5 La obscuritas potrebbe avere diversi origini, come ricorda Quintiliano, 8,2,12-14, da parole arcaiche non più in uso, ad esempio quelle che potrebbero trovarsi fra i commentari dei pontefici, di antichissimi trattati di autori arcaici: Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 428 YURI GONZÁLEZ ROLDÁN era la determinazione delle ambiguità o le incertezze di questioni non chiare 6; su questo punto Cicerone, de inv. 2,40, spiega che una controversia era considerata ambigua, quando c’erano dei dubbi sul pensiero dello scrittore, poiché la dichiarazione scritta (in una di- sposizione testamentaria) aveva due o più significati: ...Ex ambiguo autem nascitur controversia cum quid senserit scriptor obscurum est, quod scriptum duas pluresve res significat... Il giurista, identificando le diverse interpretazioni, precisava o determinava quali non erano adatte al caso concreto, argomentando i motivi per i quali non erano adeguate, scegliendo l’interpretazione più consona al caso concreto. La regula del metodo dialettico è un criterio o metro di valu- tazione nella determinazione della questione motivo di indagine 7; At obscuritas fit verbis iam ab usu remotis, ut si commentarios quis pontificum et vetustissima foedera et exoletos scrutatus auctores id ipsum petat ex his, quae inde contraxerit, quod non intelleguntur. Un esempio potrebbe essere il brano di Nera- zio, libro sexto membranarum in D. 37,10,9, in cui il giurista cerca di dare luce a termini scritti da Labeone in una sua opera in relazione all’editto carboniano che sembrerebbero oscuri «quotiens suppositus esse dicitur pupillus, cum quo de patris eius hereditate controversia est, curare praetorem debere, ut is in possessione sit de eo puto eum velle intelligi...». Altri casi di obscuritas riguarderebbero il significato di una parola usata in una determinata regione o che avrebbe potuto avere un si- gnificato preciso in una disciplina tecnica: Fallunt etiam verba vel regionibus quibu- sdam magis familiaria vel artium propria...; ad esempio, i nomi tecnici degli utensili necessari per la produzione dell’olio potevano non essere noti ad un giurista che non avesse avuto familiarità con tale attività come Aristone, il quale avrebbe chie- sto una delucidazione a Nerazio sull’argomento [D. 19,2,19,2 (Ulp., 32 ad edict.)]. Inoltre Quintiliano 8,2,14 spiega che l’obscuritas potrebbe trovarsi in un discorso complesso e continuato: Plus tamen est obscuritatis in contextu et continuatione ser- monis...Su questa problematica vedere A. Carcaterra, Le definizioni dei giuristi romani, Napoli, 1966, 85 ss. 6 Dobbiamo ricordare che Giuliano scrisse un’opera dedicata all’ambiguità (O. Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, 1, rist. Roma, 2000, 318); infatti, il giurista nel suo liber singularis de ambiguitatibus presenta problemi in cui potrebbero esistere due o più interpretazioni; in tali casi il ruolo della giurisprudenza sarebbe stato quello di scegliere l’interpretazione più adatta al caso concreto. Su questo aspetto S. Tafaro, Il Giurista e l’ambiguità. Ambigere, ambiguitas, ambiguus, Bari, 1998, 17, afferma: «Sicché si può affermare che in senso tecnico l’ambiguitas veniva rico- nosciuta in tutti i casi nei quali una o più parole o un contesto si prestasse ad avere due, ma anche più, significati, nessuno dei quali potesse essere escluso a priori, senza un’attenta interpretazione. Spettava all’interprete indicare il vero significato del testo; pertanto, l’ambiguitas esaltava proprio il ruolo dell’interprete del diritto, chiamato a sciogliere i dubbi e a far emergere il contenuto precettistico e regola- mentativo là dove, senza di lui, vi sarebbe stata solo incertezza». 7 In questo senso P. Stein, Regulae iuris from juristic rules to legal maxims, Edinburgh, 1966, 52, e dello stesso autore «The place of Servius Sulpicius Rufus Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 ARGOMENTI DI DIRITTO EREDITARIO NEI LIBRI REGULARUM di nerazio 429 questo primo risultato permette non solo di distinguere le conclu- sioni vere da quelle false, ma anche di sottolineare le conseguenze del presente criterio. Su questo aspetto dobbiamo ricordare che, quando diversi giuristi arrivano alla stessa conclusione in relazione a problemi giuridici della stessa natura, si verificherebbe la nascita di una regola giuridica, che potrebbe rappresentare una chiave in- terpretativa per la soluzione di nuovi casi analoghi. La caratteristica della regola giuridica sarebbe il suo valore autorevole condiviso da tutti, poiché da tale decisione, dopo l’analisi di un caso specifico troverebbe, di conseguenza, conferma nel pensiero giuridico; così, finchè esiste il ius controversum su una determinata questione, si esclude la validità di una regola in un determinato momento stori- co, poiché la communis opinio è fondamentale nella determinazione della sua efficacia 8. II. la regula iuris in età repubblicana e nel primo secolo d. c. La prima regula iuris di cui abbiamo notizia è la famosa regola Catoniana attribuita a Catone il giovane, il quale in un responso di- chiarò che un legato inizialmente nullo al momento della confezione in the development of Roman legal science», in Festschrift F. Wieacker, Göttingen, 1978, 176. D. Nörr, «Spruchregel und Generalisierung», in ZSS, 89, 1972, 25, sostiene che una regola giuridica non è il risultato di un analisi individuale in cui l’immaginazione ha la sua importanza, ma tale risultato ha come fondamento una quantità di decisioni simili. 8 Su questo aspetto V. Giuffrè, «“Regulae iuris” e metodi della “scientia iu- ris”. Prospettive di approfondimenti», in Quaderni Lupiensi di Storia e Diritto, 5, 2015, 13 afferma: «Il processo era il seguente: dalla constatazione della prepon- derante prassi in un determinato senso —prassi ovviamente ritenuta conforme al ius— o dal proprio tormentato convincimento esegetico-sistematico eventualmen- te non del tutto coincidente si perveniva alla enucleazione e formulazione della re- gola; la regola costituiva il punto di partenza di altre analisi a riguardo di fattispecie analoghe o più complesse; l’esito di tali analisi esigeva che la regola fosse integrata e/o riformulata; e così quel ius che sembrava essersi cristallizzato nella regula iuris continuava ad evolversi». Anticipiamo l’esempio che vedremmo più approfondita- mente nel capitolo quarto in relazione ai libri responsorum: Nerazio condivisse la regola rei hereditariae, antequam ab herede possideatur, furtum fieri non potest, ma il giurista sostene un caso d’eccezione [D. 47,19,6 (Paul., 1 ad Ner.)]: se la persona avesse sottratto la res, senza avere notizia che si tratti di una cosa ereditaria, la existimatio subripientis sarebbe stata l’elemento per considerare l’esistenza di un furto. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 430 YURI GONZÁLEZ ROLDÁN del testamento non diventava valido, se prima della morte del dispo- nente fosse cessata la causa di nullità. Noi abbiamo dubbi che in ori- gine la sententia Catoniana fosse già stata qualificata come regula 9, sembrando, a nostro parere, più probabile che tale denominazione appartenga alla giurisprudenza successiva 10. Un primo approccio alla regola giuridica è attribuito a Quin- to Mucio Scevola nel suo liber singularis Órwn, opera di cui diver- si studiosi negano l’autenticità 11, anche se attualmente prevalgono opinioni meno scettiche 12; infatti, quest’opera denominata «defini- zioni» era una raccolta di sentenze e aforismi di cui sono pervenuti 9 In opinione di L. Wenger, Die Quellen des römischen Rechts, Wien, 1953, 487 nota 151, a partire da Catone il Giovane sarebbe iniziata la discussione sul- la regola giuridica anche se, come sostiene V. Giuffrè, «Regulae Iuris» e metodi della «scientia iuris». Prospettive di approfondimento, cit., 13 ss., mancano alcuni anelli, soprattutto quelli iniziali, nella catena che avrebbero condotto alla sua indi- viduazione; infatti, come giustamente osserva M. Humbert, «Rec. Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln», in RHDE, 49, 1971, 334, la qualifica di regulae è tardiva (Sabino e Nerazio) e per Nörr, Spruchregel und Generalisierung, cit., 19, il termi- ne regula non sembrerebbe essere ancora gradito in età repubblicana. Ad avviso di C. Masi Doria, Principii e regole. Valori e razionalità come forme del discorso giuridico in Tra retorica e diritto. Linguaggi e forme argomentative nella tradizione giuridica. Incontro di studio Trani, 22-23 maggio 2009, a cura di A. Lovato, Bari, 2011, 31, le regole della giurisprudenza preclassica, prendendo spunti della regula Catoniana, «sono strumenti prevalentemente definitori (non per questo privi di funzione normativa), descrivono le conseguenze giuridiche di una premessa data. Sono proposizioni che enunciano in termini generali, sintetici, una certa definita disciplina giuridica». 10 Il ricordo più antico della regola Catoniana si trova in un brano di Celso, libro trigesimo quinto digestorum in D. 34,7,1 pr., in cui il giurista dichiara che in alcuni casi risulta non vera (in quibusdam falsa est); infatti, non si applica ai legati condizionali. Su questo punto Stein, Regulae iuris from juristic rules to legal maxims, cit., 33, mette in dubbio che Catone abbia organizzato il diritto romano in regulae, concludendo che nel suo complesso i giuristi del ii secolo a. C. non avevano ancora una visione scientifica del diritto; essi hanno fornito letteratura al diritto romano e si dovrà aspettare la prossima generazione di giuristi per iniziare a parlare di scienza. 11 Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, 1, cit., 762 n. 7 e H. Krüger, «Römische Juristen und ihre Werke», in Studi Bonfante, 2, Milano, 1930, 336. Il secondo stu- dioso ritiene il titolo dell’opera un indice sicuro della sua non classicità, non sareb- be concepibile, a suo avviso, che i Romani dell’età classica dessero un titolo greco ad un’opera scritta in latino e di contenuto romano e, per ultimo Schulz, Storia della giurisprudenza romana, cit., 171. 12 G. Scherillo, «Note critiche su opere della giurisprudenza romana», in IURA, 3, 1952, 180 ss.; Stein, Regulae iuris from juristic rules to legal maxims, cit., 36 ss., e Schiavone, Nascita della giurisprudenza, cit., 74 ss. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 ARGOMENTI DI DIRITTO EREDITARIO NEI LIBRI REGULARUM di nerazio 431 pochi brani nel Digesto 13; ad esempio, in D. 50,17,73,3 troviamo l’affermazione di una regula iuris, della cui applicazione non esiste- vano dubbi, poiché era un primo risultato della giurisprudenza re- pubblicana 14 chiaramente condiviso da tutti: quae in testamento ita sunt scripta, ut intellegi non possint, perinde sunt, ac si scripta non essent; infatti, Alfeno Varo dichiarò la stessa regola nel suo libro quinto digestorum in D. 34,8,2: Quae in testamento scripta essent ne- que intellegerentur quid significarent, ea perinde sunt ac si scripta non essent... Questa è la prima regula iuris in materia ereditaria identifica- ta in età repubblicana che servirà alle nuove generazioni di giuristi nell’interpretazione di disposizioni testamentarie, anche se la sua condivisione non produsse gli stessi risultati nella sua applicazione ad ogni caso concreto; infatti, una disposizione oscura non poteva produrre effetti sotto un criterio formale di logica giuridica, ma il giurista poteva, comunque, valutare questo primo risultato e de- cidere autonomamente la soluzione del caso. Infatti, Alfeno Varo, libro quinto digestorum dopo avere ricordato la regola giuridica in D. 34,8,2, mette in risalto inmediatamente un problema d’appli- cazione della stessa in D. 35,1,27 15, arrivando ad una propria so- luzione: il testatore aveva stabilito una disposizione testamentaria confusa pretendendo dagli eredi un monumento simile a quello di Publio Settimio Demetrio, che si trovava sulla via Salaria, stabilendo una pena pecuniaria in caso di non adempimento. Tuttavia, poiché esisteva soltanto quello di Publio Settimio Dama, il giurista escluse la possibilità di pretendere la pena pecuniaria, anche se, ad avviso di Alfeno, gli eredi avrebbero dovuto far costruire un monumento secondo la ricchezza e la dignità del defunto: monumentum tamen omnimodo secundum substantiam et dignitatem defuncti exstruere debere 16. 13 In D. 41,1,64; D. 43,20,8; D. 50,16,241; D. 50,17,73 pr.-1; D. 50,17,73,2 = D. 43,24,1,5; D. 43,24,5,8; D. 50,17,73,3-4. 14 Infatti come giustamente afferma S. Riccobono, «s.v. regulae juris», in NNDI, 15, Torino, 1968, 361, le regulae iuris provengono in massima parte dalla fine della Repubblica e segnano l’inizio dell’elaborazione scientifica del diritto. 15 Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, 1, cit., 42. 16 In testamento quidam scripserat, ut sibi monumentum ad exemplum eius, quod in via Salaria esset Publii Septimii Demetrii, fieret: nisi factum esset, heredes magna pecunia multare et cum id monumentum Publii Septimii Demetrii nullum rep- periebatur, sed Publii Septimii Damae erat, ad quod exemplum suspicabatur eum qui testamentum fecerat monumentum sibi fieri voluisse, quaerebant heredes, cuiusmodi Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 432 YURI GONZÁLEZ ROLDÁN La posizione di Alfeno non ignora la regola giuridica stabilita da Quinto Mucio Scevola nel suo liber singularis Órwn in D. 50,17,73,3 (infatti gli eredi non sarebbero stati tenuti alla pena pecuniaria, vista la confusione della disposizione), ma dichiara una soluzione alter- nativa: costruire il monumento, non secondo il modello proposto dal testatore (che non esiste), ma secondo la ricchezza e la dignitas del de cuius. Se tale proposta di Alfeno fosse stata condivisa da tutta la giurisprudenza, allora avrebbe potuto dare luogo alla nascita di una nuova regula iuris: «Se il testatore avesse richiesto dagli eredi la costruzione di un monumento senza che non fosse stato chiaro il modello da seguire, si sarebbe comunque dovuto procedere alla sua costruzione tenendo conto della ricchezza e della dignità del defunto, come sarebbe accaduto nella determinazione delle spese funerarie» 17. Labeone, Aristone e Nerazio avrebbero applicato la regula di Quinto Mucio Scevola in un modo interessante nell’ipotesi dello schiavo designato erede; infatti, come vedremo più avanti (§ 5), Ul- piano, libro quinto ad Sabinum in D. 28,5,9,14, ricorda come tali giuristi, di fronte ad un errore di redazione del testatore che avrebbe causato inevitabilmente il risultato che la disposizione venisse con- siderata come non scritta, avrebbero deciso di eliminare soltanto la parola sbagliata, conservando in questo modo la sua validità e, poiché questo criterio sarebbe stato condiviso dalla giurisprudenza, non trovando opposizione (quae sententia mihi quoque vera vide- tur), avrebbe potuto dare luogo ad una nuova regula iuris. monumentum se facere oporteret et, si ob eam rem nullum monumentum fecissent, quia non repperirent, ad quod exemplum facerent, num poena tenerentur. respondit, si intellegeretur, quod monumentum demonstrare voluisset is qui testamentum fecis- set, tametsi in scriptura mendum esset, tamen ad id, quod ille se demonstrare animo sensisset, fieri debere: sin autem voluntas eius ignoraretur, poenam quidem nullam vim habere, quoniam ad quod exemplum fieri iussisset, id nusquam exstaret, monu- mentum tamen omnimodo secundum substantiam et dignitatem defuncti exstruere debere. Il brano è stato studiato da Maglietta, Intorno al metodo dialettico della scuola serviana: cenni in materia di conflitto logico tra «quaestio» e «responsum» nei «digesta» di Alfeno Varo, cit., 3 ss. 17 Alfeno avrebbe applicato il criterio delle spese funerarie al problema del monumentum sepulchri, su questo aspetto Ulpiano, libro vicensimo quinto ad edi- ctum in D. 11,7,12,5: sumptus funeris arbitrantur pro facultatibus vel digitate de- functi. La spesa del monumento potrebbe rientrare nell’impensa funeris come ha cercato di dimostrare Y. González Roldán, Il diritto ereditario in età adrianea. Legislazione imperiale e senatus consulta, Bari, 2014, 54 ss., anche se questo criterio sarebbe cambiato in un periodo successivo. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 ARGOMENTI DI DIRITTO EREDITARIO NEI LIBRI REGULARUM di nerazio 433 Una seconda opera di regole giuridiche potrebbe essere i Piqan£ di Labeone, piqanÕj lÒgoj ha il significato di discorso persuasivo o l’argomento plausibile come ricorda Bretone, «il consiglio è persua- sivo perché è competente, ma anche perché è autorevole. In quanto esperto delle sue tecniche, ma anche perché capace (come politico e come filosofo) di individuarne i fini, il giureconsulto è in grado di suggerire o di imporre la regola del comportamento pratico» 18. Di quest’opera abbiamo alcuni brani nel Digesto epitomati da Paolo in materia ereditaria e potremmo citare ad esempio, del libro primo, il testo che si trova in D. 33,7,5: si cui fundum et instrumentum eius legare vis, nihil interest, quomodo leges ‘fundum cum instrumento an fundum et instrumentum an fundum instructum... L’affermazione labeoniana sul legato dell’instrumentum avrebbe avuto come scopo quello di spiegare che la diversa terminologia usata nel suo tempo aveva lo stesso significato; ma, il criterio labeoniano, sicuramente va- lido nel suo tempo, avrebbe perso il significato dopo il i secolo d. C. Con questo esempio vogliamo dimostrare che una regola giuridica valida in un determinato periodo storico avrebbe informato della realtà esistente in quel preciso momento, ma che i cambiamenti di prospettiva della giurisprudenza successiva avrebbero potuto elimi- nare la sua efficacia. III. concetto di regula in paolo e i libri regularum nella giurisprudenza del ii e iii secolo d. c. Un concetto di regula si trova affermato da Paolo, libro sexto decimo ad Plautium in D. 50,17,1 19: 18 M. Bretone, «Ricerche Labeoniane PIQANA», in La parola del passato, 28, 1973, 170 ss., con cui lo studioso dimostra come il discorso labeoniano assume talvolta un andamento teoretico, analogico o sillogistico; è scettico circa la posi- zione di Bretone, M. Talamanca, «I “Pithana” di Labeone e la logica stoica», in IURA, 26, 1975, 1 ss.; Bretone, Tecniche e ideologie dei giuristi romani, cit., 361 risponde alle critiche di Talamanca. 19 Non sappiamo il contesto in cui Paolo enuncia il concetto di regola, soprat- tutto perche il libro sedicesimo ad Plautium tratta il problema delle manomissioni. Infatti, anche Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, 1, cit., 1173 n. 1 dichiara: quo haec spectent, ignoro. Nello stesso senso C. A. Cannata, «Rec. Schmidlin, Die römi- schen Rechtsregeln», in IURA, 22, 1971, 182. A. Wacke, «Brocardi giuridici e assimilazione dei diritti nazionali europei», in Scritti per G. Franciosi, 4, Napoli, 2007, 2826 ss., parla di una «regola delle regole» ovvero di una «meta-regola». Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 434 YURI GONZÁLEZ ROLDÁN Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et, ut ait Sabinus, quasi causae coniectio est, quae simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum. Una regola descrive in breve lo stato delle cose (Regula est, quae rem quae est breviter enarrat), questo spiegherebbe perché nei libri regularum troviamo anche definizioni; infatti, descrivere lo stato di un concetto significa determinare i suoi propri confini. L’afferma- zione di Paolo che una regola non ricava il diritto vigente, ma è il diritto vigente, da dove si costruisce la regola (non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat), ha semplicemente come scopo quello di sottolineare l’importanza della realtà giuridica nella sua formazione; la regula soltanto proporziona una visione estatica del diritto, ma il ius, per sua propria natura è dinamico e potrebbe cambiare; ad esempio, il brano che abbiamo riportato di Labeone [D. 33,7,5 (1 piqanîn a Paulo epitom.)], in cui dichiarava che l’uso di una diversa terminologia indicava lo stesso concetto perde com- pletamente efficacia quando la giurisprudenza proporziona un si- gnificato diverso al fundus instructus dal fundus cum instrumentum; perciò, quando tale regola non trova più conferma nel diritto vigen- te non avrà più validità 20. Attraverso una regola viene quindi trasmessa una breve descri- zione di una fattispecie (per regulam igitur 21 brevis rerum narratio traditur) e come affermava Sabino la stessa sarebbe stata in un certo 20 Correttamente M. Bretone, Storia del diritto romano, Roma-Bari, 2003, 290, ritiene che in questo concetto di regola Paolo, risalendo fino a Sabino, rico- nosceva ad ogni formulazione regolativa solo un carattere ausiliare nel discorso giuridico e dichiara che probabilmente Nerazio guardò le cose in un altro modo concludendo con una domanda «Ma fino a che punto?». La nostra risposta sull’ar- gomento si può dedurre più avanti in questo lavoro: Nerazio condivide il pensiero sabiniano, come si evincerebbe nel contenuto dei Regularum libri XV. Diversità di posizioni tra Labeone e Sabino in relazione alla regula è considerata da P. Stein, «Sabino contro Labeone: due tipi di pensiero giuridico romano», in BIDR, 80, 1977, tesi condivisa da Masi Doria, Principii e regole. Valori e razionalità come forme del discorso giuridico, cit., 34 ss. 21 Giustamente B. Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, Wien, 1970, 12, osserva che la funzione del termine igitur sarebbe quella di dare una conclusione; infatti la frase per regulam igitur brevis rerum narratio traditur è la ripetizione della prima idea menzionata da Paolo all’inizio del brano: Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. Nörr, Spruchregel und Generalisierung, cit., 21, identifica le parole con cui i giuristi si riferivano ad una regola, ad esempio Giuliano, libro quadragesimo quarto digestorum in D. 41,3,33,1 e D. 41,5,2,1 usa i termini vulgo Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 ARGOMENTI DI DIRITTO EREDITARIO NEI LIBRI REGULARUM di nerazio 435 modo una sintetica descrizione degli aspetti rilevanti di una fatti- specie concreta (et, ut ait Sabinus, quasi causae coniectio est) 22, ma non appena questa si fosse rivelata viziata in qualche parte avrebbe perso la sua efficacia (quae simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum). La regola permette così di conoscere in modo astrat- to il risultato dell’esperienza dei giuristi in relazione ai casi pratici, trovandosi un comune denominatore come adeguatamente afferma Kaser 23. Tuttavia il problema consiste nel determinare in che mo- mento preciso la regula avesse perso la sua efficacia, poiché nono- stante si fosse ridotto il suo campo d’applicazione, questa sarebbe potuta rimanere valida indefinitamente 24, ma, vista la sua evidente inadeguatezza storica, la regola non avrebbe avuto più valore, come dichiara Sabino (ad esempio il caso già citato in D. 33,7,5). La prima opera di regole giuridiche denominata in questo modo è stata fatta da Nerazio ed è stata divisa probabilmente in quindici libri, di cui sono pervenuti nel Digesto soltanto sette brani 25; questo genere letterario troverà una grande diffusione nella giurispruden- respondetur e Paolo, libro quinqugensimo quarto ad edictum in D. 41,2,3,19, a ve- teribus praeceptum est. 22 In questo senso Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, cit., 12 e Wacke, Brocardi giuridici e assimilazione dei diritti nazionali europei, cit., 2826; infatti, que- sto sarebbe stato il significato di causa coniectio nel brano di Gaio, 4,15, in cui il giurista spiega che le parti nella fase apud iudicem, prima che la causa fosse trattata, spiegavano al giudice il problema in modo breve e come per sommi capi (cau- sae coniectio), come se fosse una sorta di riduzione della causa in termini minimi (...Deinde cum ad iudicem venerant, antequam apud eum causam perorarent, sole- bant breviter ei et quasi per iudicem rem exponere: quae decebatur causae coniectio, quasi causae suae in breve coactio). 23 M. Kaser, Römische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, Wi- en-Köln, 1986, 147 ss. Secondo il nostro pensiero la regola nasce in questo modo: un problema giuridico potrebbe trovare diverse soluzioni (x, y, z) e ogni giurista potrebbe scegliere una di queste, argomentando la ratio di tale scelta, ma se con il trascorrere del tempo le soluzioni «x» e «y» proposte dai giuristi non più in vita non avessero trovato più consenso nella giurisprudenza in un determinato mo- mento storico, sarebbe rimasto come unico criterio «z», poiché sarebbe stato il più adatto al caso specifico. La regola sarebbe la soluzione «z» formulata in una frase semplice di facile ricordo e ripetuta dai giuristi successivi ogni volta che trovasse applicazione in un responso. 24 Infatti, come avrebbero detto i giuristi medievali exceptio firmat regulam, su questo argomento C. Nitsch, «“Exceptio firmat regulam”. Un contributo sul ragionamento giuridico», in Studii in O. di L. Labruna, 6, Napoli, 2007, 3787 ss. 25 Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, 1, cit., 774 n. 1 afferma: «Qualis fuerit in his libris rerum ordo, ex paucis quae supersunt fragmentis pro certo effici non potest». I testi che sicuramente appartenevano a quest’opera sono: del libro ter- Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 436 YURI GONZÁLEZ ROLDÁN za classica; infatti, altri giuristi successivi 26 hanno fatto lavori con lo stesso titolo come Pomponio, Regularum liber singularis 27, Gaio, Regularum libri III 28, Regularum liber singularis 29, Cervidio Scevo- la, Regularum libri IV 30, Paolo, Regularum liber singularis 31, Licinio Rufino, Regularum libri XII 32, Marciano, Regularum libri V 33 e Mo- destino, Regularum libri X 34. zo, D. 26,1,18 e D. 26,3,2; del libro quarto D. 8,3,2; del libro quinto D. 41,1,15 e D. 41,3,40; del libro sesto D. 41,1,13 e del libro decimo D. 30,118. 26 Su questo argomento vedere Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, cit., 120 ss. Cannata, rec. Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, cit., 181, spiega che le regulae del tipo contenuto nei libri regularum sono «proposizioni nelle quali il carattere di regola non dipende dal contenuto, ma dal modo in cui la proposizione è costruita... soluzioni casistiche enunciate in forma regolare, che non pretendono valore universale, ma attendono universale consenso, che non si considerano po- ste come norme, ma proposte, ad opera del singolo giurista che le enuncia, come conclusioni da acquisire». 27 Sono pervenuti nel Digesto sette brani D. 8,1,17, D. 12,2,41, D. 44,7,24, D. 28,1,16, D. 29,2,63, D. 35,1,35, D. 49,17,10, cfr. Lenel, Palingenesia Iuris Ci- vilis, 2, cit., 85 ss. 28 I compilatori hanno inserito nel Digesto soltanto due brani, del libro primo in D. 50,17,100 e del libro terzo D. 47,10,43, cfr. Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, 1, cit., 251. 29 Pervenuto soltanto D. 1,7,21, cfr. Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, 1, cit., 251. 30 I regularum libri IV di Scevola è una delle opere del secolo ii d. C., che su questa materia trova più brani nel Digesto; così, del libro primo D. 8,6,20,22,24, D. 23,2,54, D. 4,6,45, D. 50,7,6, D. 27,1,22, D. 50,4,5; del libro secondo D. 38,4,7; del libro terzo D. 50,5,3; del libro quarto D. 22,5,8, D. 48,4,4, D. 47,10,38, D. 48,5,15, D. 48,6,2, D. 48,7,2, D. 38,10,7, D.48,9,2, D. 48,11,2, D. 49,5,2, cfr. Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, 2, cit., 285 ss. 31 Pervenuti alcuni brani: D. 3,1,10, D. 19,2,38, D. 22,1,30, D. 24,1,43, D. 40,1,9, D. 42,5,32, D. 49,5,3, D. 49,16,10, cfr. Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, 1, cit., 1223. 32 I compilatori hanno incorporato questi testi nel Digesto: del libro pri- mo D. 23,2,51, D. 40,7,32 e D. 41,3,25, del libro secondo D. 22,5,6, D. 28,5,75 e D. 50,17,210, del libro terzo D. 1,16,15, del libro quarto D. 5,1,38, D. 31,62, D. 34,4,21, del libro quinto D. 40,5,16, del libro sesto D. 24,1,41, del libro set- timo D. 50,16,155, del libro ottavo D. 18,1,70, D. 44,7,58, del libro decimo D. 50,16,156, del libro dodicesimo o tredicesimo D. 42,1,34, cfr. Lenel, Palinge- nesia Iuris Civilis, 1, cit., 559 ss. 33 Una gran quantità di testi di quest’opera si trova nel Digesto: del libro primo, D. 30,119, D. 40,4,26, D. 47,11,4, D. 48,22,5, del libro secondo, D. 4,3,36, D. 4,6,46, D. 4,8,51, D. 26,8,15, D. 28,2,32, D. 28,5,39, D. 29,2,55, D. 29,7,7, D. 34,5,15, D. 36,1,35, D. 39,6,26, D. 42,6,7, D. 46,3,44, D. 49,16,11, D. 49,18,3, del libro terzo, D. 8,1,1, D. 8,2,35, D. 12,4,13, D. 12,6,40, D. 19,5,25, D. 18,1,44, (Vid. nota 34 en página siguiente) Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 ARGOMENTI DI DIRITTO EREDITARIO NEI LIBRI REGULARUM di nerazio 437 IV. nerazio e la regola giuridica 34 Nerazio, oltre ad affermare regole giuridiche nella sua opera, le avrebbe applicate per la soluzione dei casi nei libri membranarum e nei suoi responsi. Nel libro primo membranarum in D. 28,5,55(54) il giurista di- chiara una regula condivisa da tutta la giurisprudenza: siccome uno schiavo sarebbe potuto diventare erede testamentario, il primo te- stamento fatto precedentemente sarebbe potuto rimanere senza ef- fetti, coesistendo nel secondo l’istituzione di un erede: Titius eum iam primo testamento facto in secundo testamento liberum heredem- que esse iussit. superius testamentum Titii ruptum est, quia is ser- vus et heres potest esse et, ut superius testamentum rumpatur. Nello stesso libro in D. 47,2,65(64) sebbene il giurista enunci una massi- ma non condivisa da tutti (...ut maxime quis existimet, si servus esse coeperit eius, cui furtum fecerat...), sembrerebbe accettabile pensare D. 23,3,52, D. 25,2,25, D. 33,4,5, D. 44,4,10, D. 28,5,52, D. 30,121, D. 33,9,2, D. 34,5,16, D. 34,5,18, D. 36,4,7, D. 38,5,2, D. 40,2,10, D. 41,2,43, D. 46,3,46, del libro quarto, D. 1,8,8, D. 4,8,52, D. 9,2,16, D. 11,3,17, D. 12,3,5, D. 13,7,32, D. 18,1,45, D. 21,1,52, D. 22,1,32, D. 23,2,58, D. 37,5,20, D. 40,2,14, D. 40,5,53, D. 40,5,55, D. 46,1,23, D. 46,3,47, D. 47,2,63, del libro quinto D. 1,7,31, D. 1,7,33, D. 8,5,19, D. 11,5,3, D. 15,1,40, D. 26,5,10, D. 27,1,27, D. 34,9,3, D. 37,4,15, D. 39,6,27, D. 40,8,5, D. 42,5,34, D. 44,3,9, D. 48,4,5, D. 48,13,6, cfr. Lenel, Pa- lingenesia Iuris Civilis, 1, cit., 680 ss. 34 Molti brani di questa opera sono pervenuti nel Digesto e un testo in cui si ricorda quest’opera si trova anche negli Scholia Sin. 13: del libro primo D. 1,3,7, D. 1,3,40, D. 31,31, D. 34,5,27, D. 40,1,16, D. 40,9,19, D. 38,1,31, D. 23,2,1, D. 23,2,24, D. 48,5,35, D. 24,2,10, D. 23,3,26, Scholia Sin. 13, del libro secondo D. 1,7,1,4, 8,41, D. 7,8,21, D. 23,2,25, D. 44,7,52, D. 45,2,1, D. 46,1,39, D. 46,4,1, del libro terzo D. 12,6,49, D. 2,14,3, D. 20,1,23, D. 17,2,4, D. 44,7,53 pr., D. 46,3,74, D. 50,1,34, D. 50, 11,1, D. 2,13,11, D. 3,3,64, D. 44,7,53,1, D. 46,1,40, D. 49,15,4, del libro quarto D. 4,8,48, D. 20,5,8, D. 22,1,40, D. 22,2,3, D. 22,3,24, del libro quinto D. 1,18,18, D. 18,1,62 pr., D. 20,1,24, D. 18,1,62,1, D. 41,3,18, D. 49,14,8, D. 2,14,34, D. 18,1,62,2, D. 44,7,54, D. 48,18,13, libro sesto D. 1,9,3, D. 40,1,17, D. 37,14,8, D. 38,8,7, D. 40,8,2, D. 46,6,7, D. 48,8,11, D. 4,8,38, D. 50,6,5, del libro settimo, D. 1,5,21, D. 40,11,5, D. 24,1,27, D. 41,1,52, D. 45,3,35, D. 50, 5, 14, D. 50,7,16, D. 50,16,102, del libro ottavo, D. 47,21,1, D. 48,5,36, D. 48,7,6, D. 48,8,12, D. 48,10,27, D. 22,5,2, D. 22,5,7, D. 29,5,17, D. 48,18,14, D. 50,16,103, D. 48,19,23, D. 49,1,17, D. 49,3,3, D. 50,7,17, D. 50,8,10, D. 50,17,196, D. 20,1,25, D. 20,5,6, D. 45,1,100, D. 46,3,75, del li- bro noveno, D. 37,14,9, D. 28,1,28, D. 28,7,25, D. 29,1,32, D. 10,3,17, D. 7,1,52, D. 31,9, D. 31,32, D. 32,82, D. 34,2,9, D. 34,3,19, D. 35,2,58, D. 40,5,13, D. 40,7,26, D. 29,5,18, D. 38,17,3-4, D. 4,6,32, cfr. Lenel, Palingenesia Iuris Ci- vilis, 1, cit., 732 ss. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 438 YURI GONZÁLEZ ROLDÁN che a partire da lui la giurisprudenza non avrebbe avuto dubbi che il legatario (onorato per vindicationem) sarebbe diventato titolare della res dopo l’aditio dell’erede, senza intermediazione fra il diritto del testatore e l’onorato (recta via) e, di conseguenza, la cosa lega- ta non sarebbe entrata mai nel patrimonio dell’erede. Tale regola venne successivamente condivisa da tutta la giurisprudenza, come ad esempio Papiniano, libro primo definitionum in D. 31,80: Lega- tum (per vindicationem) ita dominium rei legatarii facit, ut hereditas heredis res singulas. quod eo pertinet, ut, si pure res relicta sit et lega- tarius non repudiavit defuncti voluntatem, recta via dominium, quod hereditatis fuit, ad legatarium transeat numquam factum heredis. In relazione all’exceptio doli Nerazio, nel libro quarto membranarum in D. 44,4,11,1 dichiarò: In universum autem haec in ea re regula sequenda est, ut dolus omnimodo puniatur, etsi non alicui, sed ipsi, qui eum admisit, damnosus futurus erit. Nel libro settimo membranarum in D. 44,2,27 35 Nerazio spiega i criteri guida necessari per determinare se nell’applicazione dell’excep- tio rei iudicatae la questione avesse riguardato lo stesso problema (eadem res): il primo era quello dell’identità tra le persone (perso- nae), l’attore e il convenuto dovevano essere gli stessi nel primo e nel secondo giudizio, la controversia doveva essere identica alla prima (id ipsum de quo agitur), così come la ragione per cui si sarebbe agi- to in giudizio (causa proxima actionis). Secondo noi l’identificazione di tali criteri fatti da Nerazio in relazione all’exceptio rei iudicatae si potrebbe ritenere una regula iuris, poiché gli stessi sono riproposti da altri giuristi (con un’altra terminologia) come ad esempio Paolo, libro septuagesimo ad edictum in D. 44,2,12 e D. 44,2,14 pr 36. In relazione al legato d’usufrutto Nerazio in diversi brani che probabilmente corrispondono ai libri responsorum applica due re- gole giuridiche: la massima usus fructus legatus adminiculis eget, sine quibus uti frui quis non potest [D. 7,6,1,1 (Ulp., 18 ad Sab.)] sottin- tesa dal giurista traianeo 37 [D. 8,5,2,2 (Ulp., 17 ad edict.) e Paul, 1 35 Cum de hoc, an eadem res est, quaeritur, haec spectanda sunt: personae, id ipsum de quo agitur, causa proxima actionis. nec iam interest, qua ratione quis eam causam actionis competere sibi existimasset, perinde ac si quis, posteaquam contra eum iudicatum esset, nova instrumenta causae suae repperisset. 36 Cum quaeritur, haec exceptio noceat nec ne, inspiciendum est, an idem corpus sit, et an eadem causa petendi et eadem condicio personarum: quae nisi omnia con- currunt, alia res est... 37 Recte Neratius scribit, si medii loci usus fructus legetur, iter quoque sequi (per ea scilicet loca fundi, per quae qui usum fructum cessit constitueret) quatenus est Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 ARGOMENTI DI DIRITTO EREDITARIO NEI LIBRI REGULARUM di nerazio 439 man., testo pervenuto in Vat. 54 38], e quella regula in cui si dichiara che l’usufruttuario non aveva la facoltà di modificare l’oggetto per ottenere un beneficio maggiore [D. 7,1,61 (Ner., 2 resp.)] 39. Greiner 40 nega che Nerazio sia stato l’autore delle Regulae per- ché, a suo avviso, non esiste una ragione valida per cui il giurista trat- tati, in un brano del libro sesto di questa opera in D. 41,1,13 pr. 41, di un problema di acquisto di possesso tramite un procuratore che avrebbe ottenuto, all’insaputa del suo titolare, il dominio mediante usucapione (argomento riferito anche nel suo libro settimo membra- narum in D. 41,3,41). Tale questione controversa non troverebbe ragione, secondo lo studioso, in un’opera di regole giuridiche e su questo punto anche Bona 42 vede un’anomalia. Secondo noi, anche se l’argomento poteva essere motivo di ius controversum e, perciò, non poteva essere accolto in un libro di re- gole giuridiche, non sembra che tale controversia giurisprudenziale fosse ancora accesa in età antonina, poichè basta osservare come il giurista nel libro settimo membranarum in D. 41,3,41, analizza un problema in cui l’acquisto del possesso tramite procuratore era un criterio solido; infatti, Nerazio inizia la frase con il termine «quam- vis» e finisce con «conveniat»: quamvis per procuratorem possessio- nem apisci nos iam fere conveniat, identificando così l’esistenza di una regola in cui il conseguimento del possesso tramite procuratore avrebbe prodotto come conseguenza giuridica l’acquisto della pro- prietà mediante usucapione anche all’insaputa dello stesso titolare. Il secondo argomento di Greiner per negare l’origine classica delle Regulae di Nerazio consiste nel confronto fatto con l’opera istituzionale di Gaio, in cui sembrerebbe esistere lo stesso ordine delle materie. Bona, sebbene sia d’accordo con i risultati dell’autore per quanto concerne Gaio, non considera postclassica la presente ad fruendum necessarium: namque sciendum est iter, quod fruendi gratia fructuario praestatur, non esse servitutem, neque enim potest soli fructuario servitus deberi: sed si fundo debeatur, et ipse fructuarius ea utetur. 38 Sicut legato usu fructu loci sine servitute iter quoque per loca testatoris debe- tur, ita in iure cessio iter quoque contineri Neratius scribit. 39 Usufructuarius novum rivum parietibus non potest inponere. aedificium in- choatum fructuarium consummare non posse placet, etiamsi eo loco aliter uti non possit, sed nec eius quidem usum fructum esse: nisi in costituendo vel legando usu fructu hoc specialiter adiectum sit, ut utrumque ei liceat. 40 Greiner, Opera Neratii. Drei Textgeschichten, cit., 129 ss. 41 Si procurator rem mihi emerit ex mandato meo eique sit tradita meo nomine, dominium mihi, id est proprietas, adquiritur etiam ignoranti. 42 F. Bona, nella sua recensione all’opera di Greiner in SDHI, 40, 1974, 512. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 440 YURI GONZÁLEZ ROLDÁN opera e propone l’ipotesi che Nerazio avesse scritto i libri regula- rum, ma che l’ordine del materiale fosse stato ridistribuito in età postclassica, secondo lo schema istituzionale di Gaio. Knütel 43 non condivide la posizione dell’origine postclassica delle regulae e su questo punto ricorda l’opinione di Liebs 44 il quale afferma che, con ogni probabilità, le regulae sarebbero state un manuale per princi- pianti in cui la casistica avrebbe avuto un importante rilievo nel ius civile e il suo contenuto avrebbe seguito un ordine sistematico che veniva affrontato con scarsa astrazione. Perciò, con ogni probabili- tà, Nerazio sarebbe stato l’autore delle Regularum libri XV; infatti, su questo aspetto condividiamo il pensiero di Grelle 45, quando sot- tolinea che i Libri regularum affermano già nell’impianto sistematico la convinzione del loro autore che il ius possa essere ridotto ad un sistema razionale di regulae, che la giurisprudenza elabori e custodi- sca. Secondo noi l’ordine così come il contenuto dell’opera nerazia- na è classico e il giurista nella trattazione degli argomenti ha seguito soltanto uno schema tradizionale esistente in età antonina seguito pure nelle Istituzioni di Gaio 46. La ratio per cui Nerazio avrebbe fatto un libro di regole giu- ridiche si trova nel famoso brano del libro quinto membranarum in D. 22,6,2, quando il giurista dichiara che il diritto può e deve essere finitum: ...cum ius finitum et possit esse et debeat..., così per determinare i confini del ius diventa necessario presentare tutti gli instrumenta di cui fa parte tra cui regole generali con eccezio- ni 47, definizioni 48, criteri validi nel suo momento storico, ma che 43 R. Knütel, nella sua recensione all’opera di Greiner in Iura, 25, 1974, 156 ss. 44 D. Liebs, «Rechtsschulen und Rechtsunterricht im Prinzipat», in ANRW, II, 15, 1976, 217 e 225 ss. 45 F. Grelle, L’Autonomia cittadina fra Traiano e Adriano, Napoli, 1972, 135. 46 La paternità del modello seguito da Gaio è stato motivo di discussione dalla dottrina, su questo punto vedere V. Arangio-Ruiz-A. Guarino, Breviarum Iuris Romani, Milano, 1989, 5 con bibliografia nella n. 17. 47 Nel libro terzo regularum in D. 26,1,18 e D. 26,3,2: Feminae tutores dari non possunt o Mulier liberis non recte testamento tutorem dat: sed si dederit... 48 Una definitio fatta mediante partitio (come ricorda Cicerone, Topica 5,28: Atque etiam definitiones aliae sunt partitionum, aliae divisionum; partitionum, cum res ea, quae proposita est, quasi in membra discerpitur...) la troviamo nel libro quarto regularum in D. 8,3,2 pr., quando identifica i tipi di servitù dei fundi rustici: Rusti- corum praediorum servitutes sunt licere altius tollere et officere praetorio vicini, vel cloacam habere licere per vicini domum vel praetorium, vel protectum habere licere. Dobbiamo sottolineare la difficoltà di includere nel concetto di regola la definitio Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 ARGOMENTI DI DIRITTO EREDITARIO NEI LIBRI REGULARUM di nerazio 441 precedentemente erano stati motivo di ius controversum 49 o uso di terminologia adatta nel suo tempo alla costituzione di una dispo- sizione testamentaria 50. Nerazio in quest’opera spiega soltanto il diritto attuale che secondo Scarano Ussani 51 «sarebbe un chiaro e significativo richiamo alle strutture materiali storicamente definite e logicamente determinate e determinabili’; infatti, al giurista sembre- rebbero non interessare gli aspetti del passato, poiché del materiale che abbiamo a disposizione manca qualunque richiamo al diritto non più vigente. Tale situazione potrebbe fare pensare che il concet- to di regula di Paolo, libro sexto decimo ad Plautium in D. 50,17,1, avesse avuto come punto di riferimento l’opera di Nerazio; infatti, il giurista severiano conosceva il suo pensiero, poiché scrisse un’opera a lui dedicata ad Neratium libri IV. come invece avrebbe fatto Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, cit., 163 ss., ba- sta ricordare l’origine delle parole per renderci conto che la definitio sotto l’aspetto materiale era un primo passo nella produzione agricola, «determinare i confini», mentre la regula era uno strumento necessario in un secondo momento per trac- ciare i solchi come abbiamo visto all’inizio di questo lavoro; infatti, la definizione è un primo passo del metodo dialettico ricordato da Cicerone, Brutus 41,152-153 e 42 e formulato dal giurista in manera individuale, non richiede un consensus universorum, poiché potrebbe non essere condivisibile da tutti, ad esempio, un giurista avrebbe potuto stabilire una definitio fatta mediante partitio e tra le partes dichiarare diversi tipi, mentre un altro giurisconsulto avrebbe potuto incorporare più partes o eliminare alcune. Su questo aspetto, Cicerone in Topica, 8,33 osserva: formarum enim certus est numerus, quae cinque generi subiciuntur; partium distri- butio saepe est infinitior... In conclusione, la determinazione della regola avrebbe richiesto un consenso della giurisprudenza in un determinato momento storico, mentre la definitio sarebbe stata soltanto un concetto personale di un aspetto del diritto che sarebbe potuto non essere condivisibile. Se Nerazio incorpora nel suo libro di regole giuridiche qualche definizione non è perché il giurista ritenga la definitio una regola, la ratio potrebbe trovarsi nel suo particolare interesse di deli- mitare il diritto come avrebbe scritto nel libro quinto membranarum in D. 22,6,2: ...cum ius finitum et possit esse et debeat...; infatti, in tale prospettiva una definitio risulterebbe indispensabile per delimitare i confini dell’argomento di cui si dovreb- be determinare la regola applicabile. Più critiche alla posizione di Schmidlin sono state fatte da A. Carcaterra, «Rec. Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln», in SDHI, 37, 1971, 450. 49 Nel libro sesto regularum in D. 41,1,13, si tratta del problema del possesso ottenuto di una res (di cui era stato acquistato il dominio mediante usucapione) grazie ad una compravendita fatta da un procuratore all’insaputa del suo titolare già ricordato in questo lavoro. 50 Nel libro decimo regularum in D. 30,118 in relazione all’uso delle parole necessarie per la costituzione di un fedecommesso. 51 V. Scarano Ussani, Valori e storia nella cultura giuridica fra Nerva e Adria- no. Studi su Nerazio e Celso, Napoli, 1979, 58 ss. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 442 YURI GONZÁLEZ ROLDÁN Il richiamo di Sabino al concetto di regola paolino probabilmen- te è stato condiviso da Nerazio, quando afferma che non appena questa si fosse rivelata viziata in qualche parte avrebbe perso la sua efficacia (quae simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum); infatti, come abbiamo detto, i brani dell’opera di Nerazio richia- mano soltanto il diritto vigente e non hanno come scopo quello di trovare le rationes dei fondamenti del sistema giuridico, poiché lo stesso giurista, libro sesto membranarum in D. 1,3,21, evitando un atteggiamento critico su questo aspetto, dichiara la sua prudenza per non sovvertire diversi elementi rilevanti del passato non più evi- denti nel presente: et ideo rationes eorum quae constituuntur inquiri non oportet: alioquin multa ex his quae certa sunt subvertuntur 52. Il ius controversum non può essere preso in considerazione in questa sede perché, come dichiara Nörr 53, questo tipo di diritto è contem- poraneamente instabile, trovandosi in una continua discussione 54 e 52 Grelle, L’autonomia cittadina fra Traiano e Adriano, cit., 135 ss., e 164., ritiene i termini quae constituuntur un riferimento implicito alle costituzioni im- periali, tesi condivisa da T. Masiello, Corso di Storia del Diritto Romano, Bari, 2008, 178 ss., contro Scarano Ussani, Valori e storia nella cultura giuridica fra Nerva e Adriano. Studi su Nerazio e Celso, cit., 59 n. 110, il quale giustamente di- chiara «il quae constituuntur doveva, per Nerazio, individuare l’ordinamento, nella pluralità delle sue fonti, così come erano venute ponendosi storicamente». Lo stu- dioso, inoltre (60 ss.), dà una spiegazione del motivo per cui Nerazio fu contrario all’atteggiamento critico verso le antiche istituzioni giuridiche «atteggiamenti in- tellettuali di tipo neoaccademico o addirittura neopirronistico, che cominciavano a fiorire nella cultura coeva, nei circoli colti della capitale e anche presso giuristi contemporanei». 53 D. Nörr, Rechtskritik in der römischen Antike, München, 1974, 16 ss. 54 Questo non significa che Nerazio abbia ignorato il ius controversum nelle sue opere; anzi, il giurista si è confrontato con i pensieri discordanti, dando il suo punto di vista, ma questo tipo di problematica è da considerarsi al di fuori di un’o- pera dedicata a determinare le regole giuridiche. Esempi di brani in cui Nerazio affronta la controversia giurisprudenziale si trovano nel suo libro terzo membra- narum in D. 40,7,17, in cui il giurista risponde con una deductio ad absurdum alla parte della giurisprudenza che avrebbe accettato la possibilità dell’adempimento della condizione «Si decem heredi dedisset, iussus est liber esse» con denaro non ottenuto dai profitti dello schiavo nella gestione del peculio. Nel libro quinto della stessa opera in D. 30,124, Nerazio propone l’applicazione di una tesi della scuola proculeiana in materia di designazione nominativa in relazione al legato per dam- nationem per la ripartizione interna dell’onere tra gli eredi. Questa proposta è in chiaro contrasto con quella della scuola sabiniana, come si osserva da Paolo, libro octavo ad Plautium in D. 45,2,17. Anche se il ius controversum è contemporanea- mente inestabile non significa che non dia certezza, anzi, proponeva una serie di soluzioni che potevano essere prese come astrattamente ed oggettivamente vigenti, Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 ARGOMENTI DI DIRITTO EREDITARIO NEI LIBRI REGULARUM di nerazio 443 il compito di Nerazio nella sua opera sarebbe stata l’identificazione delle certezze dell’ordinamento giuridico sotto una certa astrazione ed isolamento della regola in relazione al caso concreto. Secondo Cannata 55 la via ideale per una ricerca sul metodo dei giuristi roma- ni risulta essere lo studio delle regole giuridiche, poiché la regola è un particolare strumento operativo del giurista, non di uno in par- ticolare bensì comune a tutti. La finalità del nostro lavoro non ha, invece, quest’ampio profilo, poiché vorremmo analizzare soltanto le regole giuridiche in materia ereditarie identificate da Nerazio come vedremo di seguito. Un’ultima questione che riteniamo importante determinare è se in Nerazio fosse possibile distinguere la funzione normativa della regola dalla funzione descrittiva dello stato dell’ars boni et aequi 56. La risposta a tale questione non può essere affermativa, perché il giurista, delimitando i confini del ius, attraverso l’individualizzazio- ne di regole giuridiche illustra allo stesso tempo il diritto vigente nel momento storico in cui vive; ad esempio, quando dichiara nel suo libro terzo regularum in D. 26,1,18, il divieto delle donne di essere tutrici, poiché era stato considerato un compito maschile (Feminae tutores dari non possunt, quia id munus masculorum est) il giurista identificava, con evidenti effetti normativi, la regola giuridica ap- secondo parole di M. Talamanca, «Rec. Nörr Rechtskritik in der römischen An- tike», in BIDR, 80, 1977, 414 ss., situazione per cui se nei regularum libri XV di Nerazio fosse stata incorporata una tesi applicata soltanto dalla scuola proculeiana (ad esempio il criterio della ripartizione interna dell’onere tra gli eredi in caso di designazione nominativa in relazione al legato per damnationem) non avrebbe causato particolare stupore, ma siccome i pochi brani dell’opera non contengono esempi in questo senso, sembra più probabile che il giurista avesse deciso di esclu- dere in quest’opera tutti gli esempi in cui non fosse esistita una communis opinio della giurisprudenza vigente. 55 Cannata, rec. Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, cit., 180, tesi con- divisa da Giuffrè, «Regulae iuris» e metodi della «scientia iuris». Prospettive di approfondimenti, cit., 11. 56 Problema che affronta Giuffrè, «Regulae iuris» e metodi della «scientia iuris». Prospettive di approfondimenti, cit., 18, «può e deve distinguersi, per la men- talità più antica, una funzione normativa della regula da una funzione soltanto descrittiva dello stato dell’ars boni et aequi? Non per caso talune fonti lasciano trasparire una qualche sinonimicità di definitio e di regula...». Nörr, Spruchregel und Generalisierung, cit., 23 ss., giustamente spiega che il linguaggio giuridico ha elementi normativi e descrittivi perciò, sebbene la regola abbia uno stile descrittivo come modalità di espressione, la visione di una regola per un giurista avrebbe avu- to un valore normativo, nello stesso senso Bretone, Storia del diritto romano, cit., 305 ss. Vediamo di seguito il problema, ma limitato soltanto a Nerazio. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 444 YURI GONZÁLEZ ROLDÁN plicabile, riconoscendo inoltre il caso d’eccezione: la concessione del principe di tale incarico, previa richiesta dell’interessata (nisi a principe filiorum tutelam specialiter postulent). Nerazio, ricordan- do il caso d’eccezione, non soltanto descrive il limite della rego- la, ma spiega, sotto l’aspetto normativo, il requisito necessario per permettere alla donna di essere tutrice; con questo esempio risulta evidente la difficoltà di separare nell’opera neraziana la funzione normativa della regola dalla funzione descrittiva dello stato dell’ars boni et aequi. V. argomenti di diritto ereditario nei libri regularum di nerazio 1. Nomina di tutori nel testamento della donna (libro III) Nerazio affermava nel suo libro terzo regularum in D. 26,1,18 il divieto delle donne di essere tutrici, poiché la tutela era considera- ta un compito maschile, come dichiarava pure Gaio, libro duodeci- mo ad edictum provinciale in D. 26,1,16 pr. (Tutela plerumque virile officium est). Inoltre, ricorda un caso di eccezione a tale massima (già rilevato da Gaio con l’avverbio plerumque), la concessione del principe di tale incarico previa richiesta dell’interessata 57 (Feminae 57 Da tale dato sembra evidente come nel periodo in cui scrisse Nerazio il principe avrebbe concesso la tutela alla donna; determinare con precisione chi è stato il primo imperatore a decidere in questo senso sembra un compito difficile. T. Masiello, La donna tutrice. Modelli culturali e prassi giuridica fra gli antonini e i severi, Napoli, 1979, 24, ipotizza sia stato Claudio, poiché su questo argomento Modestino, libro sexto excusationum in D. 26,3,1,1-2 parla del console in materia di datio tutoris e, com’è noto, questo imperatore per primo conferì ai più alti ma- gistrati repubblicani la facoltà di dare e confermare i tutori. Anche se non fosse stato Claudio il primo imperatore a concedere alla donna la tutela dei propri figli, sembra chiaro che sotto Traiano, imperatore coevo a Nerazio, era già stato deciso in questo senso. Masiello sostiene (in 32) che la regola neraziana in D. 26,1,18 implicherebbe che le donne non potessero essere tutrici perché «la loro struttura psico-fisica (sexus) è più fragile di quella maschile e inidonea a gestire il munus tutelae. Ci troveremmo pertanto di fronte al manifestarsi per topos di una ideolo- gia maschilista, non più ancorata sul fragile e pericoloso terreno della superiorità intellettuale, ma a quello ben più sicuro e tangibile della diversità ed inferiorità del sesso femenile». Secondo noi, Nerazio non fa nessuna di queste valutazioni, soltanto informa della causa per cui nel suo tempo la donna non poteva essere tutrice del proprio figlio, la tutela era un compito maschile (quia id munus mascu- Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 ARGOMENTI DI DIRITTO EREDITARIO NEI LIBRI REGULARUM di nerazio 445 tutores dari non possunt, quia id munus masculorum est, nisi a prin- cipe filiorum tutelam specialiter postulent) 58. Dopo il presente testo troviamo nello stesso libro terzo dell’opera neraziana il brano moti- vo del nostro studio in D. 26,3,2 pr.-1 59: Mulier liberis non recte testamento tutorem dat: sed si dederit, decreto praetoris vel proconsulis ex inquisitione confirmabitur nec sa- tisdabit pupillo rem salvam fore. 1. Sed et si curator a matre testamento datus sit filiis eius, decreto confirmatur ex inquisitione 60. Il presente testo di Nerazio, allo stesso modo di altri prove- nienti delle sue regole, completa l’informazione delle Istituzioni gaiane; infatti, mentre in Gaio 1.200 si dichiara che i tutori desi- gnati nel testamento non sono tenuti a garantire con la satisdatio lorum est), poiché nella società romana chi gestiva il proprio patrimonio era il pater familias e siccome la donna non avrebbe avuto la possibilità di gestirlo (anche lei aveva bisogno di un tutore per motivo della levitas animi e non per inferiorità), non risultava per questo motivo idonea a farsi carico del patrimonio del pupillo; sarebbe potuto accadere, invece, come vedremo in seguito, che il marito nel suo testamento avesse nominato la moglie tutrice dei propri figli, sicuro della sua ma- turità intellettiva, in questo caso l’imperatore avrebbe potuto concederle la tutela in modo eccezionale. 58 La classicità del brano era stata affermata da G. Crifò, «Sul problema della donna tutrice in diritto romano classico», in BIDR, 67, 1964, 149 ss., da Masiello, La donna tutrice. Modelli culturali e prassi giuridica fra gli antonini e i severi, cit., 11 ss., e O. Diliberto, «Rec. Masiello», in BIDR, 297 ss., contro Greiner, Opera Neratii. Drei Textgeschichten, cit., 117 ss., il quale afferma che il testo non potrebbe essere attribuito a Nerazio, ma senza successo come ha dimostrato Masiello. 59 Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, 1, cit., 774. 60 F. Grelle, «Consoli e “datio tutoris” in I.1,20,3», in Labeo, 13, 1967, 198, n. 15, ritiene il passo probabilmente alterato (senza specificare il motivo), ma non per quanto attiene alla menzione del proconsole. S. Solazzi, La minore età nel diritto romano, Roma, 1913, 21, vede i termini sed et... ex inquisitione come un’ap- piccicatura al frammento di Nerazio, i compilatori avrebbero voluto estendere al curatore ciò che il principium decideva per il tutore, ma secondo lo studioso la for- ma li tradisce, benché abbiano adoperato le stesse frasi del giureconsulto classico. Secondo noi, sarebbe stato lo stesso Nerazio ad incorporare la normativa del tutore a la figura del curatore, poiché i due istituti presentano una somiglianza e hanno la stessa finalità e, come ha fatto notare L. Desanti, De confirmando tutore vel curatore, Milano, 1995, 249, con riferimenti bibliografici in nota 6, esiste un’attuale tendenza a ritenere che la graduale assimilazione della cura minorum alla tutela impuberum abbia avuto inizio durante il principato. La studiosa, comunque, pensa che questa parte del brano sia stata alterata, perché, a suo avviso, tale assimilazione sarebbe avvenuta nell’età di Marco Aurelio, escludendo validità a qualunque bra- no che dimostri il contrario. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 446 YURI GONZÁLEZ ROLDÁN rem pupilli salvam fore 61, poiché la fides e la diligenza erano state giudicate dallo stesso testatore (nam et tutores testamento dati sa- tisdare non coguntur, quia fides eorum et diligentia ab ipso testatore probata est), il passo di Nerazio analizza l’applicazione del pro- blema applicati alla donna. Sebbene la mulier nel suo testamento non avesse potuto designare un tutore per i figli (Mulier liberis non recte testamento tutorem dat), nel caso in cui lo avesse fatto, sarebbe stata necessaria la conferma del pretore o del proconsole con decreto in base ad una previa inquisitio senza bisogno di tale garanzia. In relazione ai curatori Gaio dichiara che quelli nominati dal console, dal pretore o dal governatore di provincia, ad eccezione di quelli appartenenti alla curatela in base alla legge, non erano tenuti a dare garanzia, poiché si trattava di persone scelte ed oneste (et curatores, ad quos non e lege curatio pertinet, sed qui vel a consule vel a praetore vel a praeside provinciae dantur, plerumque non coguntur satisdare, scilicet quia satis honesti electi sunt). Nerazio sull’argomen- to applicato alla madre sostiene che sarebbe stata necessaria la con- ferma in base ad un decreto, previa inquisitio. Se ritenessimo il contenuto di D. 26,1,18 precedente a D. 26,3,2, il pensiero di Nerazio si dovrebbe interpretare in questo senso: la donna non sarebbe potuta diventare tutrice dei propri figli come regola generale e se qualcuna, eccezionalmente, avesse ottenuto la tutela per concessione del principe, allora avrebbe potuto nominare validamente un tutore nel suo testamento e, previa inquisitio del pretore o del proconsole, sarebbe stato emeso un decretum 62 con cui 61 Sull’argomento vedere O. Lenel, Das Edictum perpetuum. Ein Versuch zu seiner Wiederherstellung, Aalen, 1956, 540 ss., e una critica alla sua posizione in S. Solazzi, Istituti tutelari, Napoli, 1929, 127 ss. 62 In materia di tutela e curatela il pretore era solito intervenire mediante de- creta come giustamente ricorda G. Mancuso, «Decretum praetoris», in SDHI, 63, 1997, 352. Secondo Masiello, La donna tutrice. Modelli culturali e prassi giuridica fra gli antonini e i severi, cit., 22 ss., il brano di Nerazio sarebbe stato la prima testi- monianza del riconoscimento del potere della donna di nominare un tutore, ma lo studioso non prende in considerazione l’ordine palingenetico dell’opera neraziana. Infatti, D. 26,1,18 sarebbe precedente a D. 26,3,2 e, perciò, il pensiero del giurista si dovrebbe interpretare nel senso che la donna non poteva diventare tutrice dei propri figli e se qualcuna, eccezionalmente, avesse ottenuto la tutela per conces- sione del principe, allora la stessa avrebbe potuto nominare validamente un tutore nel suo testamento; cioè, il giurista non avrebbe riconosciuto il potere della donna sotto questo aspetto ma soltanto avrebbe ricordato un caso di eccezione (l’uso dei termini non recte in D. 26,3,2 sono da collegarsi a D. 26,1,18). Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 ARGOMENTI DI DIRITTO EREDITARIO NEI LIBRI REGULARUM di nerazio 447 sarebbe stata approvata tale scelta (confirmatio), senza bisogno della satisdatio rem pupilli salvam fore. Il caso potrebbe riferirsi ad un pater familias che avesse nomi- nato tutrice la moglie dei propri figli in un testamento; sebbene tale disposizione fosse contraria al pensiero giurisprudenziale quia id munus masculorum est, il principe, in rispetto della volontà del de cuius, avrebbe concesso la tutela dei figli alla moglie in base alla sua liberalitas. In questo modo la donna tutrice non avrebbe trova- to ostacoli per designare nel suo testamento il tutore ed il pretore avrebbe concesso la confirmatio, dopo avere verificato nell’inquisitio l’esistenza di tale concessione imperiale 63. Il problema consiste nel determinare se la donna poteva nomi- nare un tutore nel suo testamento senza concessione imperiale; su questo punto risulta interessante un brano di Modestino, libro sep- timo differentiarum in D. 26,2,4, il quale, spiegando le differenze tra la nomina di tutore fatta dal padre e quella della madre, dichiara che, mentre il padre avrebbe potuto istituire come tutore il figlio, designandolo come erede o diseredandolo (Pater heredi institu- 63 A. Guzmán, Caución tutelar en derecho romano, Pamplona, 1974, 116 ss., affronta la ragione per cui non sarebbe stata necessaria la satisdatio del tutore designato dalla donna: siccome il pretore avrebbe accettato e confermato dopo l’inquisitio il tutore, la volontà testamentaria della donna sarebbe stata riconos- ciuta allo stesso livello di quella dell’uomo, che avesse designato un tutore in un testamento imperfetto per i suoi figli e, poichè in questo caso non sarebbe stata necessaria la satisdatio, come ricorda Giuliano, libro vicesimo primo digestorum in D. 26,3,3 (ut satisdatio ei remittatur), lo stesso criterio sarebbe applicato alla donna. Desanti, De confirmando tutore vel curatore, cit., 212, ritiene che i moti- vi per cui sarebbero stati esonerati anche i tutori stabiliti dalla madre erano due probabilmente: l’avvicinamento almeno sul piano del vincolo parentale tra madre e padre; dall’altro, la circostanza che il tutore, in questa ipotesi, era confermato ex inquisitione. Secondo noi la ragione si trova in D. 26,1,18: se il principe avesse concesso la tutela dei figli alla donna avrebbe riconosciuto nella sua persona la ma- turità necessaria non soltanto per farsi carico della tutela, ma per designare tutori idonei dopo la sua morte. La finalità dell’inquisitio sarebbe stata quella di consta- tare la decisione dell’imperatore e poiché i tutori venivano scelti da una persona già riconosciuta adatta alla tutela, sarebbe stato inutile pretendere garanzia per i tutori scelti accuratamente. In mancanza di una concessione del principe l’inquisi- tio del pretore sarebbe diventata fondamentale per determinare se effettivamente i tutori sarebbero stati idonei e, poiché il magistrato avrebbe dovuto valutare la loro idoneità, non sarebbe stata necessaria la satisdatio ragione, per cui anche nel caso del curator minoris dato dall’ava, non sarebbe stato costretto il curatore a ga- rantire come si ricorda in Scevola, libro vicesimo digestorum in D. 26,3,11,1: Item quaesitum est, an iste curator satisdare nepotibus debeat. respondit quasi curatorem non debere... Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 448 YURI GONZÁLEZ ROLDÁN to filio vel exheredato tutorem dare potest), la madre diversamente avrebbe potuto farlo soltanto se questa avesse designato come erede il figlio (mater autem non nisi instituto). La ratio della differenza sarebbe indicata in questi termini: quasi in rem potius quam in per- sonam tutorem dare videatur. Queste parole sembrerebbero più un modo «artificioso» per negare la piena libertà alle donne di stabilire tutori per i figli considerati eredi nel testamento, poiché la finalità della testatrice non sarebbe stata propriamente quella di nominare un tutore per una persona (il figlio), ma la salvaguarda del patrimo- nio ereditario. Con quest’affermazione si dimostra che ancora in età severia- na sarebbero rimaste valide le parole di Nerazio (Mulier liberis non recte testamento tutorem dat) sotto l’aspetto formale; infatti, la donna non avrebbe potuto nominare tutori per i figli diseredati e, nel caso dei figli designati come eredi nel suo testamento, i tutori avrebbero avuto come compito tutelare il patrimonio più che gli stessi figli. In quest’ultima ipotesi era necessario il requisito dichiarato da Nerazio dell’inquisitio pretoria (sed et inquiri in eum,qui matris testamento datus est tutor, oportebit) a differenza del caso in cui il tutore fosse stato nominato dal padre, infatti, in questa situazione l’inquisitio sa- rebbe stata necessaria soltanto per motivi eccezionali (cum a patre datus, quamvis minus iure datus sit, tamen sine inquisitione confirma- tur, nisi si causa, propter quam datus videbatur, in eo mutata sit. veluti si ex amico inimicus vel ex divite pauperior effectus sit). Se tra l’età antonina e la età severiana la madre avesse avuto la facoltà di stabilire un tutore per i figli designati come eredi, poteva accadere che il principe avesse negato alla madre la tutela dei propri figli, ma che di fatto avesse continuato a esercitare i compiti propri di un tutore e che nel suo testamento avesse scelto il tutore per i figli. Tale ipotesi è stata combatuta dall’imperatore Settimio Severo in una costituzione indirizzata a Cuspio Rufino e riferita da Mo- destino, libro primo excusationum in D. 26,6,2,2 64, facendo perdere alla madre la facoltà di diventare erede legittima del figlio in base al senatoconsulto Tertulliano qualora non avesse chiesto la nomina del tutore al figlio. 64 Divus Severus Cuspio Rufino. Omnem me rationem adhibere subveniendis pupillis, cum ad curam publicam pertineat, liquere omnibus volo. et ideo quae mater vel non petierit tutores idoneos filiis suis vel prioribus excusatis reiectisve non confe- stim aliorum nomina dederit, ius non habeat vindicandorum sibi bonorum intestato- rum filiorum. L’argomento è stato ricordato da Y. González Roldán, Il diritto ere- ditario in età adrianea. Legislazione imperiale e senatus consulta, Bari, 2014, 219 ss. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 ARGOMENTI DI DIRITTO EREDITARIO NEI LIBRI REGULARUM di nerazio 449 2. Usucapione e aditio dell’eredità (libro V) Un problema in materia di hereditas iacens corrisponde alla pos- sessio ad usucapionem di una persona morta prima d’avere raggiunto il tempo necessario a tale scopo. Su questo argomento la giurispru- denza del ii secolo d. C. condivideva la regola secondo cui l’usu- capione cominciata dal defunto si poteva completare anche prima dell’aditio dell’eredità, come enunciava Nerazio, libro quinto regula- rum in D. 41,3,40: Coeptam usucapionem a defuncto posse et ante aditam heredita- tem impleri constitutum est. La ragione di tale decisione giurisprudenziale (constitutum est) ha avuto un percorso iniziato probabilmente in età repubblicana, quando è stato affrontato il problema dell’eredità giacente, come ve- dremo di seguito. Lo stesso criterio si trova sottinteso in Giavoleno, libro quarto epistularum in D. 41,3,20: Possessio testatoris ita heredi procedit, si medio tempore a nullo possessa est. Il possesso del testatore sarebbe stato considerato a beneficio dell’erede, se nel frattempo la cosa non fosse stata posseduta da nes- suno; certamente non esiste un riferimento all’usucapione e molto meno alla possibilità che l’heres avesse la facoltà di acquistare la res prima dell’aditio dell’eredità ma, secondo noi, questo fatto era cono- sciuto dal giurista; infatti, sembrerebbe assurdo che Nerazio avesse incorporato tale regola, nonostante non fosse stata ritenuta valida da un giureconsulto più anziano come era il caso di Giavoleno 65. Più completa risulta l’affermazione di Pomponio, libro trigensimo secundo ad Sabinum in D. 41,4,6,2: Post mortem eius, qui hominem emerit, expleto tempore, quod defuisset ad usucapionem, quamvis eum hominem heres possidere non coepisset, fiet tamen eius: sed ita hoc, si nemo eum possedisset. 65 Infatti, P. Voci, Diritto Ereditario Romano, 1, Milano, 1967, 220 e n. 55, ritiene come presupposto della regola neraziana la condizione che nessuno abbia presso possesso della cosa dopo la morte dell’ereditando. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 450 YURI GONZÁLEZ ROLDÁN Una persona avrebbe comprato uno schiavo senza un atto for- male di trasmissione della proprietà e, poiché il servus era possedu- to in buona fede, il tempo necessario all’usucapione sarebbe stato considerato dal momento dell’acquisto. Il compratore muore prima di ottenere il dominium ma il decesso non interrompe il possesso e, perciò, l’usucapione sarebbe completata a favore dell’heres (fiet tamen eius), nonostante non avesse iniziato a possederlo. Tale cri- terio avrebbe avuto seguito soltanto se nessun’altra persona avesse posseduto lo schiavo in buona o in mala fede, poiché, in caso con- trario, interrotta la possessio, l’erede non avrebbe potuto usucapire il servus. La questione motivo d’indagine è determinare il motivo per cui l’erede, ancora prima dell’aditio dell’eredità, sarebbe potuto diventare titolare di una res, senza nemmeno possederla, e la ratio per cui tale conseguenza giuridica sarebbe stata considerata una re- gola condivisa dalla giurisprudenza in età antonina. Su questo punto Papiniano, libro vicensimo tertio quaestionum in D. 41,3,44,3: Nondum aditae hereditatis tempus usucapioni datum est, sive ser- vus hereditarius aliquid comparat, sive defunctus usucapere coeperat: sed haec iure singulari recepita sunt 66. 66 G. Nicosia, L’acquisto del possesso mediante i «potestati subiecti», Mila- no, 1960, 185 ss., sottolinea una discordanza fra le due ipotesi considerate nel brano e ricordando diversi criteri della dottrina sostiene giustamente che non è possibile riferire l’acquisto del servo al tempo in cui il padrone era ancora in vita poiché allora non si capirebbe più la differenza fra quest’ipotesi e l’altra che defunctus usucapire coeperat; infatti, secondo noi, basta confrontare i tempi dei verbi (comparat si riferisce a un acquisto presente mentre il coeperat a un acquisto passato avvenuto già in vita del defunto). Lo studioso dichiara, inoltre, che la seconda ipotesi dovrebbe ritenersi un’interpolazione perché, a suo avviso, la frase si defunctus usucapere coeperat non avrebbe nulla di singolare, poiché sarebbe corrisposta ad una regola generale della successio possessionis, da cui discende la conseguenza, presentata anche altrove dai giuristi come del tutto naturale e coerente, che vacuum tempus, ad usucapionem heredi procedit e perciò il testo genuino di Papiniano avrebbe dovuto contemplare solo la prima ipotesi e soltanto a questa poteva riferirsi l’osservazione della singolarità del principio affermato. Su questo criterio non siamo d’accordo con lo studioso perché la presente regola generale della successio possessionis, sebbene nel periodo in cui scrisse il giurista era considerata del tutto naturale e coerente, non risultava invece adeguata sotto l’aspetto logico: un erede, ancora prima dell’aditio dell’eredità, diventa titolare di una res senza ancora possederla. La risposta del giurista è chiara: è un ius singulare e come tale non avrebbe una spiegazione logica, ma soltanto di utilità giuridica, così il de cuius, anche se morto, sarebbe considerato possessore a fini dell’usucapione. Nello stesso senso P. Fuenteseca, «Possessio domino ignoran- ti», in AHDE, 24, 1954, 582. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 ARGOMENTI DI DIRITTO EREDITARIO NEI LIBRI REGULARUM di nerazio 451 Il giurista ricorda la regola secondo cui, anche prima dell’aditio, sarebbe stato concesso il tempo necessario all’usucapione e a tale ri- guardo presenta due esempi: nel primo lo schiavo ereditario avrebbe comprato la res nel tempo della giacenza dell’eredità (comparat) 67, nel secondo, il defunto avrebbe iniziato a possedere ad usucapionem (coeperat). In questi esempi Papiniano dichiara che è stata ammessa l’esistenza di un ius singulare; perciò, sarebbe mancata una ratio sot- to l’aspetto logico e il de cuius sarebbe stato considerato possessore a fini dell’usucapione. Su tale aspetto Paolo, libro singulari de iure singulari in D. 1,3,16 dichiara: ius singulare est, quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium intro- ductum est 68. Relazionando il concetto di ius singulare di Paolo con il pen- siero di Papiniano, risulterebbe evidente la mancanza di spiegazio- ne logica per cui l’erede acquisterebbe la titolarità della res ancora prima dell’aditio dell’eredità, nonostante il possessore fosse morto. La conseguenza giuridica era in contrapposizione al tenor rationis e mancherebbe qualunque tipo di spiegazione sotto l’aspetto logi- co-giuridico (una res non può essere posseduta da un morto!!); per- ciò, tale regola dovrebbe trovare la sua ratio in una causa diversa: l’utilità giuridica. L’utilità che ogni giurista avrebbe potuto trovare condividendo questa regola è chiaramente spiegata da Robbe 69: «Quando un cit- tadino morendo lasciava una usucapione incominciata e non com- piuta, questa a tutto rigore avrebbe dovuto rimanere interrotta, im- perocché la eredità non ha capacità di possedere. Siccome però ciò 67 Questa prima ipotesi è in chiara contraddizione con un altro brano dello stesso giurista del libro decimo responsorum in D. 41,3,45,1 che sarà analizzato nel presente §. La dottrina come ad esempio Voci, Diritto Ereditario Romano, 1, cit., 531, preferisce negare autenticità a questa parte del testo, poichè sarebbe un catti- vo riassunto compilatorio sospetto per la sua brevità. Anche se fosse stata aggiunta la particella nisi invece di sive come propone Mommsen, nella sua edizione del Di- gesto ad h. l., l’emendamento non si accorderebbe logicamente con la proposizione finale del responso e alle stesse conclusioni sarebbe arrivato Nicosia, L’acquisto del possesso mediante i «potestati subiecti», cit., 195 ss. Noi condividiamo la perplessi- tà già sottolineata anche se non abbiamo dubbi sulla classicità del ricordo del ius singulare necessario per capire la regola motivo d’indagine. 68 Su questo concetto vedere R. Orestano, «Ius singulare e privilegium in Diritto Romano», in Annali Università di Macerata, 11, 1937, 50 ss., anche se lo studioso non tratta il problema dell’ius singulare in relazione al possesso. 69 U. Robbe, La «hereditas iacet» e il significato della «hereditas» in diritto romano, 1, Milano, 1975, 18 ss. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 452 YURI GONZÁLEZ ROLDÁN avrebbe portato a conseguenze troppo gravi, così si ammise pertan- to come ius singulare, non solamente che la usucapione continuas- se non interrotta, ma che essa potesse anche compiersi prima della adizione della eredità». Infatti il criterio Vacuum tempus, quod ante aditam hereditatem vel post aditam intercessit, ad usucapionem heredi procedit affermato anche da Paolo, libro trigesimo secundo ad Sabi- num in D. 41,3,31,5, avrebbe concesso all’erede il possesso e l’usu- capione della res come sarebbe accaduto al de cuius, se ancora fosse stato in vita; evitando così, che dopo la morte, il possesso fosse perso e che l’heres, dopo l’aditio, dovesse iniziare da capo a possedere. Considerare che l’hereditas avesse un titolare ancora prima della sua accettazione evitava di interrompere il possesso ad usucapionem e su questo aspetto ricordiamo il pensiero di Cassio il quale avrebbe sostenuto, in contrapposizione a Proculo (che riteneva lo schiavo ereditario estraneo al futuro erede), la possibilità che il servus appar- tenente all’hereditas avesse la facoltà di stipulare a favore del futuro erede qui postea heres extiterit videtur ex mortis tempore defuncto successisse 70; questo avrebbe significato una continuità, non soltan- to di situazioni giuridiche, ma pure di fatto (come sarebbe stato il caso del possesso) 71 tra il de cuius e il suo successore per cui, ancora prima dell’aditio, questo ultimo avrebbe potuto acquistare la cosa come sua grazie all’usucapio avvenuta nel frattempo. Labeone non condivise il pensiero di Proculo, anzi, avrebbe dichiarato nel caso 70 Come ricorda Gaio, libro tertio de verborum obligationibus in D. 45,3,28,4: Illud quaesitum est, an heredi futuro servus hereditarius stipulari possit. Proculus ne- gavit, quia is eo tempore extraneus est. Cassius respondit posse, quia qui postea heres extiterit, videretur ex mortis tempore defuncto successisse: quae ratio illo argumento commendatur, quod heredis familia ex mortis tempore funesta facta intellegitur, li- cet post aliquod tempus heres extiterit: manifestum igitur est servi stipulationem ei adquiri. Questo brano è stato analizzato da M. Avenarius nel convegno svolto a Casamassima e Bari il 15 e 16 aprile 2016, cronaca di Y. González Roldán, «Le antinomie “necessarie”», in Index, 2016, 1 ss., lo studioso dichiara che, per spie- gare la diversità delle tesi tra Proculo e Cassio si dovrebbero prendere in conside- razione i rapporti tra ius civile e ius sacrum. Oltre all’argomentazione di Proculo fondata sul ius civile, la posizione di Cassio troverebbe fondamento nel principio della connessione interna tra patrimonio e responsabilità cultuale (basata non solo su criteri metagiuridici, ma anche sul ius sacrum). 71 Su questo aspetto condividiamo il pensiero di B. Biondi, «Universitas e successio», in Sudi in Onore di P. de Francisci, 4, Milano, 1956, 58 ss., quando af- ferma che la possessio ad usucapionem è qualche cosa di più del semplice possesso, poiché sarebbe un rapporto che sotto diversi aspetti si avvicinerebbe ai diritti, ad esempio quando si tratta della iusta causa usucapionis e della tutela pretoria alla stessa. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 ARGOMENTI DI DIRITTO EREDITARIO NEI LIBRI REGULARUM di nerazio 453 della pecunia traiecticia che anche se il debitore non fosse stato vivo avrebbe potuto comunque incorrersi nella penale ac si fuisset heres debitoris 72. Da questi dati risulta adeguato costatare come, in relazione agli effetti giuridici, sarebbe stato più conveniente per la giurisprudenza ritenere dopo la morte del de cuius che l’eredità fosse stata dell’ere- de anche se ancora questa non fosse stata accettata; così, le cose che si trovavano nel patrimonio del de cuius (in bonis habere) sarebbe- ro corrisposte all’erede grazie alla successio, producendo gli effetti dell’usucapione ancora prima dell’atto d’accettazione; infatti, Paolo, libro duodecimo ad edictum in D. 4,6,30 pr., chiaramente dichiara: ...possessio defuncti quasi iniuncta descendit ad heredem et plerumque nondum hereditate adita completur 73. Probabilmente Nerazio avreb- be condiviso la tesi di Labeone per cui i rapporti giuridici del de cu- ius sarebbero spettati all’erede in modo retroattivo ma, comunque, la nuova prospettiva giulianea dell’hereditas considerata come per- sona non avrebbe alterato la regola motivo d’indagine ma soltanto avrebbe potuto essere spiegata in un altro modo: l’eredità avrebbe avuto la funzione della persona del defunto (...quia hereditas perso- nae defuncti, qui eam reliquit, vice fungitur) 74 e per tale situazione le conseguenze giuridiche che si sarebbero dovute produrre quando il de cuius era in vita avrebbero prodotto effetti anche dopo la sua morte, così ’heres si trovava con una cosa propria perché la res sa- rebbe diventata dell’hereditas grazie all’usucapio. Un altro problema analizzato da Papiniano, libro decimo respon- sorum in D. 41,3,45,1, in relazione alla regola motivo di indagine, è 72 Labeone, libro quinto pithanon a Paulo epitomatorum in D. 22,2,9: Si tra- iecticiae pecuniae poena (uti solet) promissa est, quamvis eo die, qui primus solven- dae pecuniae fuerit, nemo vixerit, qui eam pecuniam deberet, tamen perinde commit- ti poena potest, ac si fuisset heres debitoris. 73 Cum miles qui usucapiebat decesserit et heres impleverit usucapionem, ae- quum est rescindi quod postea usucaptum est, ut eadem in heredibus, qui in usuca- pionem succedunt, servanda sint: quia possessio defuncti quasi iniuncta descendit ad heredem et plerumque nondum hereditate adita completur. 74 Anche se le parole riportate non sono di Giuliano ma di Fiorentino, libro undecimo institutionum in D. 30,116,3: Servo hereditario recte legatur, licet ea adita non sit, quia hereditas personae defuncti, qui eam reliquit, vice fungitur, è chiaro l’origine giulianea di tale pensiero; infatti, Ulpiano, libro quarto disputationum in D. 41,1,33,2: Quotiens servus hereditarius stipulatur vel per traditionem accipit, ex persona defuncti vires assumit, ut Iuliano placet: cuius et valuit sententia testantis personam spectandam esse opinantis. L’argomento è stato ampiamente trattato da Voci, Diritto Ereditario Romano, 1, cit., 516 ss. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 454 YURI GONZÁLEZ ROLDÁN determinare se l’erede poteva ottenere, attraverso l’usucapio, la res acquistata con il peculio dello schiavo ereditario dopo la morte del suo dominus: Post mortem domini servus hereditarius peculii nomine rem coepit tenere, usucapionis primordium erit tempus hereditatis aditae: que- madmodum etenim usucapietur. quod ante defunctus non possederat? Il giurista dichiara che l’usucapio non sarebbe potuto iniziare fino a che non fosse stata fatta fatta l’aditio da parte dell’erede e la do- manda con cui si chiude il brano (quemadmodum etenim usucapietur. quod ante defunctus non possederat?) dimostrerebbe un certo distac- co dalla tesi giulianea 75. Infatti, se l’eredità avesse assunto la funzio- ne della persona del defunto, applicando la regola vacuum tempus, quod ante aditam hereditatem ad usucapionem heredi procedit la res acquistata dal servus dopo la morte del de cuius si sarebbe potuto in- corporare; ma evidententemente, un pensiero in questo senso avreb- be trovato difficoltà di spiegazione per quanto riguarda il possesso. L’animus possidendi avrebbe potuto averlo soltanto una persona viva e, applicando la regola trattata, si potrebbe considerare prolungato ancora prima dell’aditio dell’erede ma, se il de cuius non avesse mai avuto il possesso quando era in vita, sarebbe stato impossibile consi- derare l’esistenza di un animus precedente all’aditio dell’erede. 3. Il fedecommesso in generale. Terminologia Com’è noto i termini più comuni in uso (recte maxime in usu esse) per la costituzione di un fedecommesso sarebbero: peto, rogo, volo, fidei committo come si ricorda in Gaio, 2,249 76, ma esiste an- 75 Nello stesso senso Voci, Diritto Ereditario Romano, 1, cit., 531 ss. 76 Verba autem utilia fideicommissorum haec recte maxime in usu esse videntur: PETO, ROGO, VOLO FIDEI COMMITTO; quae proinde firma singula sunt, atque si omnia in unum congesta sint. Ulpiano, libro secundo institutionum in D. 30,115: Etiam hoc modo: «cupio des» «opto des» «credo te daturum» fidei commissum est. In Ulp. 25,2 si aggiunge anche il termine «dari» e qualunque altro simile: verba fideicommissorum in usu fere haec sunt: FIDEI COMMITTO, PETO, VOLO DARI et similia. Inoltre in Pauli Sententiae 4,1,6: Fideicommittere his verbis possumus ROGO, PETO, VOLO, MANDO, DEPRECOR, CUPIO, INIUNGO. DESIDERO quoque et IMPERO verba utile faciunt fideicommissum... il termine «impero» citato in questo brano potrebbe causare perplessità perché sarebbe contrario al carat- tere precativo del fedecommesso, come ha fatto notare Ferrini, Teoria Generale Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 ARGOMENTI DI DIRITTO EREDITARIO NEI LIBRI REGULARUM di nerazio 455 che un’altra terminologia riconosciuta come valida da Nerazio, nel libro decimo delle sue Regole in D. 30,118: Et eo modo relictum: «exigo» «desidero, uti des», fideicommissum valet:sed et ita: «volo hereditatem meam Titii esse» «scio hereditatem meam restituturum te Titio». Il giurista identifica alcuni esempi di termini con cui si costituiva un fedecommesso, evitando, così, qualunque dubbio sull’effettiva intenzione del testatore. Nell’ultimo caso, anche se il verbo scio non implichi l’esistenza di una richiesta come nel caso dell’uso di «exi- go», «desidero» o «volo», l’uso del vocabolo restituere all’infinito futuro, farebbe presupporre la pretesa del de cuius di trasmettere l’eredità a Tizio; infatti, seppur fosse stata chiara la sua volontà, le parole usate per esprimere tale volontà avrebbero potuto essere in- numerevoli in latino, greco o qualsiasi lingua 77. dei Legati e dei Fedecommessi, cit., 35, ma la ragione dell’uso del presente verbo troverebbe spiegazione nel mutamento che il fedecommesso ebbe nel corso del tempo; in origine, infatti, era una semplice preghiera fatta dal testatore all’ere- de ma, dopo Augusto, l’onorato avrebbe ottenuto tutela giuridica per costringere all’erede ad adempierlo, trasformando così la preghiera in un ordine o comando fatto dal testatore all’erede. Scevola, libro octavo decimo digestorum in D. 32,37,6 riporta una clausola fedecommessaria in greco in cui si usava la parola «boÚlomai’: «Tit...a dieqšmhn kaˆ boÚlomai doqÁnai Kallim£cw misqoà c£rin dhn£ria mÚria». Diversi esempi di disposizioni fedecommessarie sono ricordate e interpre- tate da Papiniano, libro nono decimo quaestionum in D. 31,67,5: ...«Rogo fundum cui voles aut quibus voles ex familia relinquas»..., ...«Peto non fundus de familia exeat»..., in D. 31,67,7: «Rogo, fundum cum morieris restituas ex libertis cui vo- les»... in D. 31,69 pr.: «Peto, Luci Titi, contentus sis centum aureis»... «Peto pro hereditate, quam tibi reliqui,quae ad fratrem meum iure legitimo rediret, contentus sis centum aureis», idem, libro octavo responsorum in D. 31,77 pr: ...«Peto a te, filia, ut acceptis ex hereditate mea in portionem tuam centum aureis et praedio Tusculano partem hereditatis restituas matri tuae»... in D. 31,77,12: «Fidei tua committo, uxor, ut restituas filiae meae, cum morieris, quidquid ad te quoquo nomine de bonis meis pervenerit»... in D. 31,77,13: «Volo praedia dari libertis meis: quod si quis eorum sine liberis vita decesserit, partes eorum ad reliquos pertinere volo»... in D. 31,77,20: «Dulcissimis fratribus meis, avunculis autem tuis quaecumque mihi supersunt in Pamphylia Lycia vel ubicumque de maternis bonis concedi volo, ne quam cum his controversiam habeas»... in D. 31,77,25: «Rogo, filia, bona tua quandoque distribuas liberis tuis, ut quisque de te meruerit»... in D. 31,77,26: ...«Instrumentum voluntatis meae post mortem meam filio meo tradi volo»... in D. 31,77,32: «A te peto, marite, si quid liberorum habueris, illis praedia relinquas vel, si non habueris. tuis sive meis propinquis aut etiam libertis nostris»... 77 Su questo punto vorremmo ricordare una costituzione successiva di Marco Aurelio riportata da Papiniano, libro nono decimo quaestionum in D. 31,67,10 in Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 456 YURI GONZÁLEZ ROLDÁN 4. Lo schiavo designato erede (libro incerto) Nell’opera istituzionale di Gaio, dopo essere stata trattata la so- stituzione pupillare (Gaio 2,179 a 182), si prosegue con lo studio dello schiavo nominato erede e libero (Gaio 2,184 e 185), probabile ordine seguito anche da Nerazio nelle sue Regulae come abbiamo visto supra § 4. In un testo di Ulpiano, libro quinto ad Sabinum in D. 28,5,9,14 si cita Labeone, Aristone e Nerazio senza menzionare l’opera neraziana, ma, poiché il brano chiarisce soltanto l’uso del- la terminologia usata dal de cuius nel suo testamento, sembrerebbe adeguato ricordare un passo delle sue Regole: Si quis ita scripserit: «Stichus liber esto et, posteaquam liber erit, heres esto», Labeo, Neratius et Aristo opinantur detracto verbo medio «postea» simul ei et libertatem et hereditatem competere: quae senten- tia mihi quoque vera videtur. Se qualcuno avesse scritto così: «Stico sia libero e dopo essere libero sia erede», la giurisprudenza, tra cui Labeone, Aristone e Ne- razio, avrebbero pensato che si sarebbe potuto prescindere dell’av- verbio postea e in questo modo allo schiavo sarebbe spettata la li- bertà e l’eredità simultaneamente, tesi condivisa pure da Ulpiano. Il testamento ha una disposizione imprecisa nella nomina dell’erede, poiché il testatore avrebbe dovuto dichiarare, come ricorda Gaio cui il principe, riconoscendo in un testamento la mancanza dei termini usati so- litamente per costituire un fedecommesso, interpreta la volontà del testatore nel senso di costituirlo, perché le espressioni usate «non dubitare se, quodcumque uxor eius cepisset, liberis suis reddituram» davano luogo a tale interpretazione: ...et ideo princeps providentissimus et iuris religiosissimus cum fideicommissi verba cessare animadverteret, eum sermonem pro fideicommisso rescripsit accipiendum. Infatti era stato usato il termine «reddituram» e non «restituere», parola ricordata da Nera- zio come indicativa dell’esistenza di un fedecommesso. Contrariamente il termine commendo non può essere ritenuto identificativo di un fedecommesso secondo affermazione di Antonino Pio in una costituzione citata da Ulpiano, libro secundo fideicommissorum in D. 32,11,2, come nella frase «Illum tibi commendo», perché una cosa è raccomandare ed altra comunicare la propria volontà agli eredi: ...aliud est enim personam commendare, aliud voluntatem suam fideicommittentis heredibus insinuare. La possibilità di usare il greco è stato visto nel brano di Scevola ripor- tato nella nota precedente oltre Gaio 2,281: item legata Graece scripta non valent; fideicommissa vero valent. L’uso di altre lingue è ricordato da Ulpiano, libro secun- do fideicommissorum in D. 32,11 pr.: fideicommissa quocumque sermone relinqui possunt, non solum Latina vel Graeca, sed etiam Punica vel Gallicana vel alterius cuiuscumque gentis. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 ARGOMENTI DI DIRITTO EREDITARIO NEI LIBRI REGULARUM di nerazio 457 in 2,186, che lo schiavo sarebbe diventato libero ed erede: Stichus servus meus liber heredesque esto o heres liberque esto. L’uso del termine postea non era adatto nella concessione di libertà; infatti, la nomina di erede sarebbe dovuto avvenire immediatamente allo stesso tempo senza che fosse esistito un prius e un deinde e, siccome l’errore di redazione non avrebbe beneficiato né il favor libertatis né la possibilità che il testatore insolvente potesse evitare l’infamia per mancanza di pagamento di suoi debiti ereditari 78, la giurisprudenza, in rispetto della voluntas testantis, decise, a partire di Labeone, di ritenere la parola come non scritta senza che tale posizione avesse trovato oppositori 79. Un caso simile è stato risolto nella cancelleria imperiale di Mar- co Aurelio, come ricorda Marciano nel suo libro terzo regularum in D. 28,5,52(51) pr.: Talem institutionem quidam valere non putabant: «Stichus liber esto et, si liber erit, heres esto». sed divus Marcus rescripsit hanc ins- titutionem valere, perinde atque si non erat adiectum «si liber erit». Si deve notare come il testo di Marciano proviene da un’opera che avrebbe avuto lo stesso nome di quella di Nerazio, tale situazio- ne farebbe pensare fattibile la tesi che anche Ulpiano in D. 28,5,9,14 78 Gaio 2,154: Unde qui facultates suas suspectas habet, solet servum suum pri- mo aut secundo vel etiam ulteriore gradu liberum et heredem instituere, ut si credi- toribus satis non fiat, potius huius heredis quam ipsius testatoris bona veneant, id est ut ignominia, quae accedit ex venditione bonorum, hunc potius heredem quam ipsum testatorem contingat... Sull’argomento vedere H. J. Wieling, Testamentsauslegung in römischen Recht, München, 1972, 94. 79 R. Backhaus, Casus perplexus. Die Lösung in sich widersprüchlicher Rechts- fälle durch die klassische römische Jurisprudenz, München, 1981, 43 in relazione alla disposizione inefficace discute le affermazioni sostenute da G. Beseler, «Fruges et paleae», in Festschrift F. Schulz, 1, Weimar, 1951, 46 ss., e da F. Wieacker, «Die juristische Sekunde. Zur legitimation der Konstructionsjurisprudenz», in Existenz und Ordnung. Festschrift für E. Wolf zum 60. Geburtstag, Frankfurt, 1962, 431, che così come si sarebbe presentata la disposizione testamentaria lo schiavo avrebbe ottenuto l’eredità e dopo un secondo la libertà, ma Backhaus giustamente contesta il contrario, perchè nel testamento si dichiara prima la libertà dello schiavo e dopo la nomina di erede «Stichus liber esto et, posteaquam liber erit, heres esto», cioè, lo schiavo prima avrebbe acquistato la libertà e dopo un secondo l’eredità, situazione impossibile perché il testamento aveva come presupposto l’heredis institutio e que- sta non si sarebbe potuta considerare dopo una manomissione testamentaria, ma sarebbe dovuta avvenire allo stesso momento; infatti, Gaio 2,229 dichiara: heredis institutio est caput et fundamentum totius testamenti. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458 458 YURI GONZÁLEZ ROLDÁN avesse consultato le regole neraziane, poiché nei due brani esisteva lo stesso scopo, ossia quello di illustrare le regole giuridiche in cui si sarebbero potuto incorporare notizie giurisprudenziali o ricordi a costituzioni imperiali in ordine sistematico e con scarsa astrazio- ne. Nel passo citato la parola errata non era l’avverbio postea, ma i termini si liber erit non adatti alla produzione degli effetti giuri- dici desiderati dal testatore e, per evitare l’inefficacia della nomina di erede, la cancelleria imperiale decise, allo stesso modo del caso precedente considerato in giurisprudenza, di ritenere come non esi- stente le parole menzionate, dando validità al testamento secondo l’effettiva volontà del de cuius 80. 80 «Una interpretación benigna de las palabras del testamento para favorecer la validez de la institución» secondo M. García Garrido nella sua recensione all’opera di Gualandi, Legislazione imperiale e giurisprudenza, I e II, Milano, 1963 in AHDE, 32, 1962, 649, o una «pro non scripto Fiktio» come afferma Backhaus, Casus perplexus. Die Lösung in sich widersprüchlicher Rechtsfälle durch die klassi- sche römische Jurisprudenz, cit., 42. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXX (2017) Páginas 425-458