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BULLETTINOTDELL’ISTITUTOTDITDIRITTOTROMANO « VITTORIO SCIALOJA » TTTTTTT QuartaTSerieT Vol.T IVT(2014)T VolumeTCVIIITdellaTcollezioneTTTTTTTTTT (Estratto) MARIA VIRGINIA SANNA IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? M I L A N O - D O T T. A. G I U F F R È E D I T O R E Maria Virginia Sanna IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? This article intends to debate the dominant theory according to which the ‘ius occidendi’ and the ‘accusatio iure patris’ were possible only against a ‘in potestate patris’ daughter or a ‘conventa in manum’ daughter. On the basis of the examination of Coll. 4.2.4, Coll. 4.7.1, D. 48.5.23.1 and D. 48.5.30.5, it is not sure that the ‘ius occidendi’ and the ‘accusatio iure patris’ could not be exercised also against a vidua daughter. I. La lex Iulia de adulteriis, emanata da Augusto1 all’interno di una legi- slazione sui costumi che, come è noto, mirava al recupero degli exempla maiorum2, represse per la prima volta come crimina publica sia l’adulterium, relazione sessuale di una nupta con un uomo diverso dal marito, sia lo stuprum, relazione sessuale di una virgo o una vidua di onorata condizione con qualsiasi uomo3. Vennero così perseguite tutte le relazioni sessuali al 1  Intorno al 18-17 a.C. Vedi, per tutti, nell’ambito di una letteratura sterminata, T. Spa- gnuolo Vigorita, La data della lex Iulia de adulteriis, in Iuris Vincula. Studi M. Talamanca, VIII, Napoli 2001, 81 ss., e la bibliografia citata. 2  Augusto, come è noto, si vanta esplicitamente di aver emanato leggi nuove per «rifon- dare» il tessuto etico della società romana: Res gestae 8, 5: Legibus novis me auctore latis multa exempla maiorum exolescentia iam ex nostro saeculo reduxi et ipse multarum rerum exempla imitanda posteris tradidi. Da ultimi, con letteratura precedente, v. G. Aricò Anselmo, Numa Pompilio e la propaganda augustea, in «AUPA» 57 (2014) 27 ss.; O. Diliberto, La città e le leggi. Racconti di fondazione, legislazione arcaica e ideologia augustea, in Legge, eguaglianza, diritto. I casi di fronte alle regole nell’esperienza antica (Convegno Bologna-Ravenna 9-11 maggio 2013), in corso di stampa. 3   Per G. Sciascia, A lei romana sobre os adulterios, in Investigaçoes, III, 1951, ora in Varietà giuridiche. Scritti brasiliani di diritto romano e moderno, Milano 1956, 29 ss., in part. 35, «a lei Júlia dos adultérios, a lei da pudicícia, como se chamou, foi semdúvida a base humana mais firme da concepção cristã das relaçes entre cônjuges e da moralidade da família». Secondo B. Biondi, Il diritto romano cristiano, II, Milano 1952, 264, la lex Iulia de adulteriis, che può considerarsi quasi come il codice pagano della morale sessuale, rappresenta un gran passo verso il risanamento morale, anche se la restaurazione dei costumi tendeva non tanto a raggiungere un maggior grado di perfezione interiore, quanto a ripristinare le antiche tradizioni del popolo romano. 210 Maria Virginia Sanna di fuori del matrimonio delle donne honoratae4, che erano, pertanto, passibili delle pene per l’adulterium e lo stuprum; rimasero, invece, fuori dalla previ- sione legislativa le condotte delle donne non honoratae, in quas stuprum non committitur 5. La lex Iulia concesse al pater, che avesse la potestas sulla figlia adultera o l’avesse conventa in manum mariti, il ius occidendi sul correo e sulla figlia, se sco- perti in flagrante adulterio6 nella domus patris o generi7 e l’uccisione dei due avvenisse in continenti, come leggiamo in Paul. sing. de ad. sub tit. Coll. 4, 2, 3: Secundo vero capite permittit patri, si in filia sua, quam in potestate habet, aut in ea, quae eo auctore, cum in potestate esset, viro in manum convenerit, adulterum domi suae generive sui deprehenderit isve in eam rem socerum adhibuerit, ut is pater eum adulterum sine fraude occidat, ita ut filiam in continenti occidat. A questi requisiti, secondo lo Sciascia8, sarebbe necessario aggiungerne altri due: la presenza talvolta del suocero o perlomeno dei vicini, e l’assenza di frode da parte del padre. Osserva, peraltro, la Cantarella9 che il socer cui si allude nel passo non è il suocero ma il padre dell’adultera; sine fraude, inoltre, non si riferirebbe all’atteggiamento del padre ma alle conseguenze del suo 4   La contrapposizione fra una donna honesta - cioè una materfamilias o matrona - e una donna non honesta – una paelex, meretrix – era presente, naturalmente, già in precedenza, ad esempio in Terenzio, Adelph. 747, in Plauto, Cist. 78-80; Mil. glor. 789-793; Most. 190. Si può, poi, notare come già Plauto individui nella nupta, nella vidua, nella virgo le donne con le quali bisognava astenersi dall’avere rapporti amorosi (Curc. 36: Dum ne per fundum saeptum facias semitam, dum ted apstineas nupta, vidua, virgine, iuventute et pueris liberis, ama quidlibet). 5   La dottrina prevalente ritiene che la categoria delle donne in quas stuprum non committitur - le sole che per Atilicino, condiviso da Ulpiano, si possono tenere in concubinato sine metu criminis (Ulp. 2 ad leg. Iul. et Pap. D. 25, 7, 1, 1: Cum Atilicino sentio et puto solas eas in concubinatu habere posse sine metu criminis, in quas stuprum non committitur, Mod. 1 reg. D. 23, 2, 24: In liberae mulieris consuetudine non concubinatus, sed nuptiae intellegendae sunt, si non corpore quaestum fecerit) - coincidesse con quella delle donne che non potevano contrarre matrimonio. Sul punto rimando a M. V. Sanna, Donne honoratae e donne in quas stuprum non committitur, in Mujeres en la epoca de Augusto, in corso di stampa. 6   Ulp. 1 de ad. D. 48, 5, 24 pr.: Quod ait lex ‘in filia adulterum deprehenderit’, non otiosum videtur. voluit enim ita demum hanc potestatem patri competere, si in ipsa turpitudine filiam de adulterio deprehen- dat. Labeo quoque ita probat, et Pomponius scripsit in ipsis rebus Veneris deprehensum occidi: et hoc est quod Solo et Draco dicunt ™n œrgJ. 7   Pap. 1 de ad. D. 48, 5, 23, 2: Ius occidendi patri conceditur domi suae, licet ibi filia non habitat, vel in domo generi: sed domus et pro domicilio accipienda est, ut in lege Cornelia de iniuriis; Ulp. 56 ad ed. D. 47, 10, 5, 2: Domum accipere debemus non proprietatem domus, sed domicilium (su cui O. Licandro, Domicilium habere. Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, Torino 2004). 8   Sciascia, A lei, cit., 33. 9   E. Cantarella, Adulterio, omicidio legittimo, e causa d’onore in diritto romano, in Studi Scherillo, I, Milano 1972, 243 ss., in part. 247 nt. 6. IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 211 operato, alla possibilità di uccidere senza essere punito10. Non si fa cenno a tali requisiti in un passo delle Pauli Sententiae, che si riferisce al secondo caput della lex Iulia, nel quale si specifica, invece, che il padre, sia adottivo sia naturale, può esercitare il ius occidendi su un correo di qualunque dignitas, Paul. Sent. 2, 26, 1: Capite secundo legis Iuliae de adulteriis permittitur patri tam adoptivo quam naturali adulterum cum filia cuiuscumque dignitatis domi suae vel generi sui deprehensum sua manu occidere11. 10   Vedi in tal senso XII Tab. 3. 6; 10. 8. C. Fayer, La familia romana III, Concubinato Divor- zio Adulterio, Roma 2005, 222 nt. 123, ritiene che fraus significhi in questo contesto «non contrario alla legge» e quindi non punibile. 11   Contenuto identico ma senza il riferimento iniziale al secondo caput della lex Iulia in Coll. 4, 12, 1: Permittitur patri tam adoptivo quam naturali, adulterum cum filia cuiusque dignitatis domi suae vel generi sui deprehensum sua manu occidere. Si veda anche Pap. 1 de ad. D. 48, 5, 23 pr.: Nec in ea lege naturalis ab adoptivo pater separatur. Discussa è la portata del ius occidendi attribuita al padre adottivo; la dottrina prevalente sembra ritenere che si parli del padre naturale che fosse anche paterfamilias della donna (Cantarella, Adulterio, cit., 243 ss.; Id., Studi sull’omicidio in diritto greco e romano, Milano 1976, 165; A. M. Rabello, Effetti personali della patria potestas, I, dalle origini al periodo degli Antonini, Milano 1979, 210 ss., in part. 218; Id., Il ius occidendi iure patris della lex Iulia de adulteriis coercendis e la vitae necisque potestas del paterfamilias, in Atti del Seminario romanistico internazionale (Perugia, Spoleto, Todi, 11-14 ottobre 1971) 1972, 228 ss.; B. Albanese, Vitae necisque, potestas paterna e lex Iulia de adulteriis coercendis, in Studi Musotto, II, 1980, 5 ss., ora in Scritti giuridici, II, Palermo 1991, 1489 ss.; P. Voci, Storia della patria potestas da Augusto a Diocleziano, in «Iura» 31 (1980) 424; A. Burdese, Recensione a G. Lobrano, Pater et filius eadem persona, Per lo studio della patria potestas, Milano 1984, in «SDHI», 51 (1985) 540; R. Lambertini, Dum utrumque, Lex Iulia e uccisione in continenti degli adulteri iure patris, Bologna 1992, 16 nt. 17; Fayer, La familia, cit., 222 ss.). Secondo Lobrano, Pater et filius, cit., 134 ss., da una prima lettura di Pap. 1 de ad. D. 48, 5, 21, di Ulp. 1 de ad. D. 48, 5, 22 e di Pap. 1 de ad. D. 48, 5, 23 si direbbe, invece, emergere una linea di tendenza che, rispetto ad una stretta individuazione ‘legale’ dei titolari del potere punitivo, apparirebbe orientarsi verso una interpretazione estensiva della titolarità di quel potere: dal solo paterfamilias anche al pater naturalis nei confronti della filia data in adozione. L’affermazione di Papiniano nec in ea lege naturalis ab adoptivo patre separatur andrebbe letta nel senso che, anche una volta compiuta l’adozione, colui che diviene, per effetto di quella, pater naturalis conserva nei confronti della figlia data in adozione, almeno per quanto concerne la materia disciplinata dalla lex Iulia, poteri correttivi omologhi a quelli del (nuovo) pater adoptivus. La chiave di interpretazione di una qualche sussistenza della potestas del pater naturalis, accanto e in parallelo con la nuova potestas del pater adoptivus, andrebbe ricercata nelle radici stesse della storia e del sistema della patria potestas, in quanto potrebbe essere sopravvivenza di una più antica concezione di essa piuttosto che un segno di suo indebolimento in favore della cognatio naturalis, che andrebbe, secondo parte della dottrina, prevalendo sull’adgnatio basata sul potere civile del pater, in conseguenza dell’affermarsi del ius naturale presso i giuristi del terzo secolo e dei successivi. Per C. Russo Ruggieri, La datio in adoptionem, I, Origine, regime giuridico e riflessi politico-sociali in età repubblicana ed imperiale, Milano 1990, 423 ss., poiché da Pap. 1 de ad. D. 48, 5, 23 si ricava che contro la figlia in adoptionem data non solo il nuovo padre ma anche il pater naturalis poteva legittimamente esercitare il ius occidendi, e poiché l’espressione pater naturalis, specie se 212 Maria Virginia Sanna Al marito fu, invece, concesso il ius occidendi solo sul correo appartenente a determinate categorie e mai sulla moglie, come leggiamo in Mac. 1 publ. D. 48, 5, 25 pr.: Marito quoque adulterum uxoris suae occidere permittitur, sed non quemlibet, ut patri: nam hac lege cavetur, ut liceat viro deprehensum domi suae (non etiam soceri) in adulterio uxoris occidere eum, qui leno fuerit quive artem ludicram ante fecerit in scaenam saltandi cantandive causa prodierit iudiciove publico damnatus neque in integrum restitutus erit, quive libertus eius mariti uxorisve, patris matris, filii filiae utrius eorum fuerit (nec interest, proprius cuius eorum an cum alio communis fuerit) quive servus erit. Macro, che sembra riportare il contenuto della lex Iulia (hac lege cavetur), individua i correi passibili di uccisione nei lenoni, negli esercenti arti ludicre, nei condannati in giudizi pubblici e non restituti12, nei liberti (del marito, della moglie, del padre, della madre, del figlio e della figlia), negli schiavi. Più generico e dal contenuto non coincidente (comprendente, oltre agli schiavi, gli infames e coloro qui corpore quaestum faciunt), Paul. Sent. 2, 26, 4: Maritus in adulterio deprehensos non alios quam infames et eos qui corpore quaestum faciunt, servos etiam, excepta uxore quam prohibetur, occidere potest13. in relazione a pater adoptivus, indicava in genere la mera paternità naturale, in contrapposto a quella civile, non ci sarebbe motivo di pensare ad un pater naturalis che fosse anche l’attuale paterfamilias della donna. Esiste, d’altra parte, un altro caso di legittimazione all’ius occidendi da parte di un pater non più titolare di potestas, il pater che ha posto in essere la conventio in manum. R. Lambertini, Ancora sui legittimati a uccidere iure patris ex lege Iulia de adulteriis, in «SDHI» 58 (1992) 362 ss., in part. 372 ss., osserva, però, che l’argomento fondato sul parallelismo fra padre naturale, padre adottivo e padre che autorizzò la conventio in manum e marito titolare della manus appare piuttosto sfuocato: «altro è dare la figlia in sposa a Tizio consegnandogli, per intenderci, la propria potestà sulla donna, altro è darla in adozione a Caio». Secondo C. Lorenzi, Pap. Coll. 4. 8. 1: la figlia adultera e il ius occidendi iure patris», in «SDHI» 57 (1991), 158 ss., in part. 167, se al padre dell’adultera data in adozione fosse riconosciuto il ius occidendi, vi sarebbero almeno tre soggetti legittimati all’uccisione: il pater naturalis della filia in adoptionem data, il paterfamilias che ha prestato l’auctoritas alla conventio in manum (che potrebbe essere l’adottante) e il paterfamilias attuale; pur attribuendo finalità repressive alla lex Iulia, sarebbe, a suo avviso, difficile ammettere una simile sovrapposizione di soggetti autorizzati all’ucci- sione, tanto più se si assegna alla lex augustea un orientamento restrittivo. 12   Per U. Zilletti, Note sulla restitutio in integrum damnatorum, in Studi G. Grosso, II, Torino 1968, 35 ss., al termine dell’età augustea l’in integrum restitutio era strumento idoneo a rimuo- vere totalmente gli effetti negativi del giudicato in ordine alla capacità del soggetto iudicio publico damnatus, collocandolo nella stessa situazione in cui si sarebbe trovato perinde ac si damnatus non fuisset. 13   Secondo P. E. Corbett, The Roman Law of Marriage, Oxford 1930, 135 s., si tratta di «an explicit prohibition in the law itself». Si veda anche Paul. sing. de ad. Coll. 4, 3, 2: Ergo secundam leges viro etiam filiofamilias permittitur domi suae deprehensum adulterum interficere servum, et eum qui auctoramento rogatus est ad gladium, vel etiam illum qui operas suas, ut cum bestiis pugnaret, locavit. 3. Sed et iudicio publico damnatum licet interficere in adulterio deprehensum, vel libertinum vel suum vel paternum, et tam civem Romanum quam Latinum. 4. Sed et patris et matris et filii et filiae IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 213 Se il marito uccideva il correo rientrante nelle categorie previste, doveva denunciare al magistrato l’uccisione e il luogo dove era avvenuta, nonchè ripudiare la moglie, pena, in caso contrario, la possibilità di incorrere nel crimen lenocinii14. Se concordiamo con la dottrina prevalente, per la quale prima della lex Iulia il marito aveva il potere di uccidere la moglie scoperta in flagrante adul- terio, la lex emanata da Augusto avrebbe profondamente innovato la disci- plina preesistente15, negando il ius occidendi sulla moglie al marito, anche se libertum permittitur occidere, quo loco et dediticius habetur. Il fatto che nella Collatio si parli di leges, mentre Macro utilizza il singolare (hac lege) potrebbe indurre a ritenere che ci siano stati altri provvedimenti normativi. P. H. Huschke, Iurisprudentiae anteiustinianae quae supersunt, Lipsiae 1886, 658, corregge in «secundum legis (verba)». 14   Sul crimen lenocinii si vedano F. J. Alvarez De Cienfuegos, Algunas observaciones a pro- posito de la represion del lenocinium en la lex Iulia de adulteriis, in Estudios Iglesias, II, Madrid 1988, 565 ss.; G. Rizzelli, Il crimen lenocinii, in «AG.» 210 (1990) 457 ss.; W. Formigoni Candini, Ne lenones sint in ullo loco reipublicae Romanae, in «Ann. Univ. Ferrara» n.s. 5 (1990) 97 ss.; S. Puliatti, Lenocinii crimen, in F. Botta (a cura di), Il diritto giustinianeo fra tradizione classica e inno- vazione, Torino 2003, 147 ss.; Id., Quae ludibrio corporis sui quaestum faciunt. Condizione femminile, prostituzione e lenocinio nelle fonti giuridiche dal periodo classico all’età giustinianea, in U. Criscuolo (a cura di), Da Costantino a Teodosio il Grande, Atti Convegno Internazionale (Napoli, 26-28 aprile 2001), Napoli 2003, 31 ss. e bibliografia ivi citata. Ci si è chiesti, peraltro, se il crimen lenocinii commesso dal marito che retinuit uxorem o dimittit adulterum dopo averli scoperti in flagrante adulterio o che ricavi un quid dall’adulterio della moglie previsto dalla lex Iulia de adulteriis (Ulp. 8 disp. D. 48, 5, 2, 2 e Ulp. 4 de ad. D. 48, 5, 30) debba essere distinto dal lenocinio tradizionalmente inteso come sfruttamento della prostituzione (Ulp. 6 ad ed. D. 3, 2, 4, 2 e Ulp. 1 ad leg. D. 23, 2, 43). La Formigoni Candini ritiene le due nozioni di lenocinium indisso- ciabili, mentre per il Puliatti non si possono ricondurre i vari reati classificati o classificabili come lenocinium dalla lex Iulia de adulteriis alla nozione generale «perché ciò presupporrebbe, se non l’unità, almeno l’omogeneità sostanziale degli stessi reati». P. Panero Oria, Lenae et lenones, in Estudios jurídicos A. Calange, Salamanca 2002, 783 ss., ritiene che «el lenocinium debe ser entendido como alcahuetería», ma che si includano nella figura alcune condotte che, pur non potendosi identificare con «la alcahuetería propiamente dicha», o per non rientrare nella definizione, o per non rispondere all’idea di lucrum, entrano nella categoria del crimen lenocinii, essendo pertanto sanzionate dalla legge di Augusto. Sembra difficile, a mio avviso, che si possa parlare della stessa nozione di lenocinium, dal momento che leno/lena è colui/colei che fa quaestus del corpo altrui, mentre il crimen lenocinii della lex Iulia non comprende solo il quaestus ex adulterio uxoris, ma anche il retinere uxorem in adulterio deprehensam e il dimittere adulterum, nonché il comportamento di chi fornisce la propria casa (Marc. 2 de ad. D. 48, 5, 9) o riceve denaro per favorire gli incontri fra gli adulteri (Pap. 2 de ad. D. 48, 5, 11, 1). 15   Secondo Cantarella, Adulterio, cit., 253 ss. e ivi nt. 15, il fatto che il ius occidendi non sia stato concesso al padre e al marito dalla lex Iulia ma esistesse sin da epoca remota è cosa del tutto incontroversa. Per Fayer, La familia, III, cit., 202, 211, è attestato da diverse fonti che il marito prima della lex Iulia potesse impunemente uccidere la moglie sorpresa in flagrante adulterio. M. H. Crawford, Roman Statutes, II, London 1996, 782, ritiene che «limitations were also placed on the ius necandi of the pater, and especially on that of the husband of a 214 Maria Virginia Sanna titolare della manus, e concedendolo, invece, al pater non solo quando aveva la potestas sulla figlia ma anche quando l’avesse conventa in manum mariti16. La circostanza che il potere venga espressamente negato al marito che ha la moglie in manu e concesso al padre che è stato auctor nella conventio, e non è, dunque, più titolare di potestas 17, appare ancor più singolare se si accoglie la teoria di una parte della dottrina per la quale nel periodo antico il marito avrebbe potuto esercitare il ius occidendi sulla moglie in quanto titolare della woman caught in adultery, both being liable to prosecution for homicide if they contravened the limitations». Di recente per J. A. González Romanillos, El ius occidendi en la lex Iulia de adulteriis, in «IAH» 5 (2013) 171 ss., in part. 181, «la lex Iulia restringía sustancialmente los poderes del marido, pues con anterioridad a la intervención normativa augustea el marido podía dar muerte a los dos adúlteros sorprendidos en flagrante delito. Además, este derecho era atribuido al marido en quanto tal, no exigiéndose, en consecuencia, que fuera paterfamilias y titular de la manus sobre la mujer». 16   Secondo E. Costa, Papiniano, II, Bologna 1894, 96 s., il diritto accordato al pater dalla lex Iulia de adulteriis è logicamente da riconnettere al classico ius vitae ac necis, e come tale inseparabile dalla potestas, motivo per cui venne invece negato al marito che, nel momento in cui fu promulgata la lex Iulia, in cui certamente prevaleva il matrimonio libero, «era estraneo alla moglie e non aveva su di essa la potestà familiare». 17   A. Corbino, Interventi e repliche, in AA. VV., Poteri negotia actiones nell’esperienza romana arcaica, Atti Copanello 12-15 maggio 1982, Napoli 1984, 81 ss., aveva ritenuto che la potestas paterna non fosse necessariamente interrotta dall’attuale esistenza della manus: la figlia data dal pater mediante coemptio al gruppo del marito non uscirebbe, a suo avviso, dal gruppo familiare originario. Contra Talamanca, Interventi, cit., 87 ss.; Russo Ruggieri, La Datio, cit., 99 nt. 20, la quale pone in evidenza la circostanza che la donna che esce dalla manus non ricade nella potestas paterna. Anche E. Cantarella, L’usus e la conventio in manum, in «Labeo», 41 (1995) 434 ss., parla, invece, di concorrenza sulla donna di manus e dei poteri paterni, «in qualche misura tuttora esistenti e in qualche misura limitati dalla conventio», ricordando che Catone, in seguito alla richiesta di Ortensio di cedergli la moglie Marcia, affermò di voler sentire il parere del suocero Filippo, e acconsentì alla richiesta solo dopo averne ottenuto il beneplacito. Ci si può chiedere, secondo la Cantarella, se il consenso di Filippo non fosse necessario in quanto, pur conventa in manum, Marcia fosse ancora sotto- posta in qualche misura al suo potere. (Sulla vicenda di Marzia si veda, di recente, M. De Simone, Sulle tracce di un’antica prassi: la cd. cessione della moglie, in «AUPA» 54 (2010-2011) 9 ss). Osserva G. Rizzelli, Lex Iulia, Studi sulla disciplina di adulterium, lenocinium, stuprum, Lecce 1997, 25 e ivi nt. 71, che se la conventio in manum non avesse determinato il venir meno dell’originaria potestas paterna, non si capirebbe perché la legge distingua fra il padre attuale titolare di potestas e il padre auctor nella conventio. Se, inoltre, si crede il pater auctor titolare di patria potestas occorre riconoscere, per l’autore, che egli è legittimato a procedere all’uccisione di entrambi gli adulteri in base alle disposizioni della lex Iulia de adulteriis, e a mettere a morte la sola figlia perché, in quanto paterfamilias della colpevole, gli spetta sulla stessa il ius vitae ac necis. Di recente Gonzalez Romanillos, El ius, cit., 171 ss., pone in rilievo la circostanza che, venendo sciolti frequentemente i matrimoni ai tempi di Augusto e anche nei tempi successivi, la donna rimaneva comunque legata alla famiglia originaria anche se sposata perché in essa rientrava col divorzio. IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 215 manus18. Così la lex regia attribuita a Romolo19 e riferita da Dionigi, che consi- 18   A. Esmein, Le délit d’adultère à Rome et la loi Julia de adulteriis, in «NRHD» 2 (1878) 1 ss., 397 ss., poi in Mélanges d’histoire du droit et de critique. Droit romain, Paris 1886, citato da «NRHD», aveva ritenuto che prima della lex Iulia al marito fosse accordata «une impunité complète», in quanto poteva legittimamente uccidere la moglie in manu colta in flagrante adulterio. G. Pugliese, Linee generali dell’evoluzione del diritto penale pubblico durante il principato, in «ANRW» 14, Berlin-New York 1982, 722 ss., in part. 731 s. e ivi nt. 17, ora in Scritti, II, Camerino 1985, 651 ss., in part. 662 nt. 17, ritiene che la punizione dell’adulterium e dello stuprum avvenisse con ogni probabilità nell’ambito della famiglia, sia nei confronti della donna colpevole (sottoposta alla patria potestas o, se moglie, alla manus), sia anche del complice, almeno se sorpreso nella casa familiare. Moltiplicatisi poi i matrimoni sine manu e allentatisi a partire dal II sec. a.C. i vincoli familiari, la punizione sarebbe risultata parzialmente impraticabile e comunque insufficiente, e a talune di queste insufficienze si sarebbe cercato di rimediare con le plures leges menzionate in Coll. 4, 2, 2: Et quidem primum caput legis prioribus legibus pluribus obrogat, sulle quali abbiamo, peraltro, pochissime informazioni. Plutarco (Comp. Lys. et Sull. 3, 3) riferisce che Silla avrebbe promosso l’emanazione di una legge de adulteriis et pudicitia, alla quale, però, non accenna alcun altro autore. In Liv. 8, 22 leggiamo: erant qui per speciem honorandae parentis meritam mercedem populo solutam interpretarentur, quod eum die dicta ab aedilibus crimine stupratae matrisfamiliae absolvisset. Per L. Chiazzese, s.v. Adulterio, in «NNDI» I1, Torino 1968, 322 s., si tratterebbe di processi edilizi, promossi per iniziativa magistratuale e rivolti a colpire gli adulteri con una multae irrogatio (si parla di multae irrogatio in Cic. pro Rab. 3, 8: est in eadem multae irrogatione praescriptum hunc nec suae, nec alienae pudicitiae pepercisse). Rabello, Effetti, cit., 210 ss., ritiene che la circostanza che l’adulterio avesse già trovato in precedenza una regolamentazione legislativa sia dimostrato anche da Gell. Noct. Att. 10, 23, 4/5 (riportato infra 222) in cui secondo alcuni autori, Catone si riferirebbe all’actio de moribus, su cui si vedano H. J. Wolff, Das iudicium de moribus und sein Verthältnis zur actio rei uxoriae, in «ZSS» 54 (1934) 315 ss.; E. Volterra, sv. Iudicium de moribus, in «NNDI» IX, Torino 1963, 344 s. Che l’adulterio fosse represso prima della lex Iulia sembra provato da Svet. Vita Aug. 2, 5: nam ut senatus actis continetur, cum C. Laetorius, adulescens patricii generis, in deprecanda graviore adulterii poena praeter aetatem atque natales hoc quoque patribus conscriptis allegaret. Le insuf- ficienze della repressione criminale sarebbero, peraltro, state per il Pugliese riparate in parte, benché solo marginalmente, col conferire alcuni poteri (come quello di uccidere il complice di bassa condizione sociale) al marito privo della manus, in parte con qualche pena pubblica. R. Vigneron, La société ad Atene, in «Labeo» 31 (1985), 108 ss., nella sua cronaca della «SHIDA» 1985, riferisce che per G. Pugliese, Le ius occidendi reconnu au père de famille a l’égard des adultere in ipsis rebus Veneris deprehensi’, «le père pouvait sans doute se prévaloir de son ius vitae necisque sur sa fille, mais son complice ne pouvait, en principe, qu’être poursuivi en justice». Contrariamente a una parte della dottrina, il Pugliese penserebbe «que cette dernière instance était un procès public et non un litige privé». 19   P. Giunti, Adulterio e leggi regie. Un reato fra storia e propaganda, Milano 1990, 57 ss., 155 ss.; Id., Alle origini del ripudio, criminalità femminile e dissolubilità del matrimonio in Roma arcaica, Firenze 1993; Id., Consors vitae, matrimonio e ripudio in Roma antica, Milano 2004, ha avanzato l’ipotesi che la lex sia attribuibile a Numa Pompilio, ritenendo che Dionigi di Alicarnasso, il cui secondo libro delle storie fu pubblicato dopo il 18 a.C., anno presumibile dell’emanazione della lex Iulia de adulteriis di Augusto, e prima del 7, data della sua morte, sia stato influenzato dai fermenti ideologico-culturali dell’epoca che avvicinavano Augusto a Romolo. 216 Maria Virginia Sanna derava, come è noto, punibili le adultere con la morte da parte dei suggene‹j insieme al marito, si riferirebbe, visto il periodo, alla moglie in manu20: Antiq. Rom. 2, 25, 6: …taàta d� oƒ suggene‹j met¦ toà ¢ndrÕj ™d…kazon: ™n oŒj Ãn fqor¦ sèmatoj ka… - e‡ tij o�non eØreqe…h pioàsa gun». ¢mfÒtera g¦r taàta qan£tJ zhmioàn sunecèrhsen Ð `RwmÚloj, æj ¡ marthm£twn gunaike…wn a‡scista, fqor¦n mšn ¢pono…aj ¢rc¾n nom…saj, mšqhn d� fqor©j. La dottrina ha ritenuto che nel testo si facesse riferimento al consiglio domestico (o tribunale domestico); occorre, peraltro, rilevare - comun- que la si pensi relativamente al ruolo e alle funzioni di tale consilium21 - che esso, secondo la dottrina prevalente, veniva convocato dal paterfamilias per giudicare i sottoposti alla sua potestas - e dunque, nel caso di donne spo- sate, dal marito titolare della manus22 - mentre nel passo troviamo scritto oƒ 20   Per A. Guarino Diritto privato romano12, Napoli 2001, 579 nt. 42. 2. 2, l’uccisione dell’adultera attribuita dalla tradizione ad una lex Romuli era una possibilità implicata dalla potestas del marito cui l’uxor in manu era sottoposta, nonché eventualmente dalla potestas del pater cui era sottoposta l’uxor sine manu. 21   E. Volterra, Il preteso tribunale domestico in diritto romano, in «RISG» 85 (1948) 103 ss., ora in Scritti, II, Napoli 1991, 127 ss., come è noto, aveva ritenuto che il paterfamilias potesse sentire il parere di parenti e amici, ma che questo parere non lo obbligasse, ed egli non fosse tenuto a ricorrervi. Nei casi ricordati dalle fonti di consilia e iudicia domestica, non si ravviserebbe nessuna limitazione legale della patria potestas; sarebbe erroneo parlare di giu- risdizione del paterfamilias, che quando giudica il sottoposto alla patria potestas e lo colpisce con una sanzione, lo farebbe solo in base alla patria potestas. Contra W. Kunkel, Das Konsilium im Hausgericht, in «ZSS» 83 (1966) 219 ss., in part. 250: «Die Zuziehung eis Konsiliums von Verwandten und Freunden gehorte darum zum Wesen des Hausgerichtlichen Verfahrens». Sul iudicium domesticum si vedano, inoltre, R. Düll, Iudicium domesticum, abdicatio und apoceryxis, in «ZSS» 63 (1943) 54 ss.; A. Balducci, Intorno al iudicium domesticum, in «AG.» 191 (1976) 69 ss.; F. Amarelli, Consilia principum, Napoli 1983, 49 ss.; A. Ruggiero, Nuove riflessioni in tema di tribunale domestico, in Sodalitas. Scritti Guarino, IV, Napoli 1984, 1593 ss.; G. Oliviero, Il diritto di famiglia delle leges regiae, in «SDHI» 74 (2008) 563 nt. 15. La maggior parte della dottrina rico- nosce oggi l’esistenza di una giurisdizione familiare del pater con l’assistenza di un consilium domesticum; si vedano, di recente, C. Russo Ruggeri, Iudicium domesticum e iudicium publicum in Cic. de fin. 1.7.24, in «SDHI» 75 (2009) 515 ss.; Ancora in tema di iudicium domesticum, in «IAH» 2 (2010) 51 ss.; M. J. Bravo Bosch, El iudicium domesticum, in «Revista general de derecho Romano» 17 (2011); N. Donadio, Iudicium domesticum, riprovazione sociale e persecuzione pubblica di atti commessi da sottoposti alla patria potestas, in «Index» 40 (2012) 175 ss. 22  Nel notissimo caso di Lucrezia (Val. Max. 6,1,1), per Volterra, Il preteso tribunale, cit., 148, che lo colloca in un «terreno leggendario», l’espressione consilium necessariorum non avrebbe il significato di tribunale domestico né alluderebbe alla giurisdizione familiare, tant’è vero che in Liv. 1, 58 non si trova traccia della convocazione del tribunale domestico ma solo della richiesta da parte di Lucrezia al padre e al marito di raggiungerla cum singulis fidelibus IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 217 suggene‹j met¦ toà ¢ndrÕj, dunque i parenti assieme al marito, e non viceversa23. Per quanto riguarda il termine suggene‹j, sappiamo da Paolo, pur dovendosi tener conto del diverso periodo storico in cui il giurista scrive24, che i Greci chiamavano suggene‹j illi quos nos cognatos appellamus amicis. Di recente C. F. Amunátegui Perelló, Lucrecia y el sistema histórico de noxalidad, in Estu- dios Jurídicos A. Guzmán Brito, 2011, 101 ss., ritiene, invece, che la stessa Lucrezia o il padre Lucrezio abbiano convocato «un consejo familiar» - al quale partecipano, oltre lo stesso Lucrezio, Valerio Publicola, amico del padre e capo della gens Valeria, Lucio Giunio Bruto, avunculus, e il marito di Lucrezia - che avrebbe considerato Lucio Tarquinio insieme a tutta la sua gens responsabile per gli atti del figlio, e avrebbe preso la decisione di espellere non solo il colpevole, ma anche il re, i suoi figli e tutta la gens. Si veda anche, dello stesso autore, Origen de los poderes del paterfamilias. El pater familias y la patria potestas, Madrid 2008, 273 ss. 23   Per Esmein, Le delit, cit., 4 ss., dal momento che il ruolo preponderante nel tribunale domestico spettava ai parenti, «peu import que le mari ait au n’ait pas la manus»; il giudizio domestico sarebbe, pertanto, stato possibile anche «si la femme n’etait plus filiafamilias et n’etait pas in manu». Esistono, d’altra parte, per l’autore, «exemples d’assemblées de cognati condamnant la femme, alors que le mari n’est plus, sans qu’il soit indiqué qu’il s’agisse d’une filiafamilias» (In tal senso Val. Max. 6, 3, 8: propinquorum decreto strangulatae sunt). Secondo J. A. C. Thomas, Lex Julia de adulteriis coercendis, in Études J. Macqueron, Aix-en-Provence 1970, 637 ss., «in the law before Augustus, there is the authority of Cato that the woman taken in flagrante adulterio could with her adulter be killed with impunity by the husband - the husband, not her pater. If she were not discovered ‘™n œrgJ’, then – though there is some evidence of occasional comitial proceedings by a magistrate – there is little doubt that a family tribunal – convened by the husband in the case of a manus marriage, by the woman’s pater if she were in potestate or by her propinqui or cognati (and possibly her husband) if she were sui iuris – would determine her guilt and usually her punishment, death or exile». 24   Occorre, infatti, tener conto della circostanza che ai tempi di Paolo il vincolo di cognatio aveva una rilevanza diversa rispetto a quella attribuitagli nei tempi più antichi, per i quali si veda, peraltro, Prisc., Gramm., 6, 13, 69 (Hertz, II, 254): Cato tamen os protulit in IIII originum: Si quis membrum rupit aut os fregit talione proximus cognatus ulciscitur, su cui S. Di Paola, La genesi storica del delitto di iniuria, in Annali Catania, I, 1947, 279; B. Santalucia, Dalla vendetta alla pena, in A. Momigliano - A. Schiavone (a cura di), Storia d’Italia, I, Torino 1988, 428; F. Botta, La vendetta come officium pietatis, in G. Lorini – M. Masia (a cura di), Antropologia della vendetta, Napoli 2015, 11 ss., i quali (come già C. Ferrini, Diritto penale romano, in E. Pessina (a cura di), Enciclopedia del diritto penale italiano, I, Milano 1905 (rist. Roma 1976)) ritengono che la norma riferita da Prisciano debba essere letta in una logica di anticipazione crono- logica rispetto a quella riferita dalle XII Tavole. Aveva osservato O. Diliberto, Materiali per la palingenesi delle XII Tavole, I, Cagliari 1992, 209 ss., che il testo di Catone (in Prisciano) che, in contrasto con le altre testimonianze a noi pervenute, ritiene applicabile la norma sul taglione sia nel caso di membrum ruptum sia nel caso di os fractum, potrebbe, in qualche misura, essere collegato con Gell. Noct. Att. 16, 10, 8, in cui si parla di taliones al plurale. Non può, tuttavia, sottacersi, per l’autore, che nel passo di Gellio il riferimento ai termini decemvirali è pressoché sempre effettuato al plurale e ciò, di per sé, svaluta, sotto questo profilo, la testi- monianza gelliana. Ritiene, invece, la testimonianza di Catone sufficientemente attendibile anche per l’epoca delle XII Tavole M. Talamanca, Delitti e pena privata nelle XII Tavole, in L. 218 Maria Virginia Sanna 25 , anche se la dottrina discute se si tratti dei cognati del marito26, dei cognati della moglie27 o dei cognati di entrambi28. In caso di matrimonio in manu, senza dubbio prevalente all’epoca, potrebbe essere plausibile il riferimento ai cognati della donna, dal momento che essa manteneva con la famiglia solo i vincoli di cognatio. Capogrossi - M. F. Cursi (a cura di), Forme di responsabilità in età decemvirale, Napoli 2008, 41 ss., in part. 84 ss., 94 ss.: ancora nelle XII Tavole, e non solo in una formazione predecemvirale, l’os fractum sarebbe stato punito con la talio, a meno che, come per il membrum ruptum, non ci si avvalesse della facoltà di richiedere la pactio, di cui in XII Tab. 8. 3 si fissava autoritativamente l’ammontare. 25   Paul. sing. de grad. et adf. et nom. eor. D. 38, 10, 10, 1: Nomen cognationis a Graeca voce dictum videtur: suggene‹j enim ille vocant, quos nos cognatos appellamus. Per Russo Ruggieri, La Datio, cit., 434 ss., da una serie di testi letterari risulta evidente che i termini propinqui e cognati erano usati indifferentemente, e se ai cognati veniva riconosciuto, già more maiorum, il diritto-dovere di reprimere l’immoralità femminile, e quindi pure l’adulterio, ciò significherebbe, accettando la tesi che si tratti dei cognati della donna e non dei cognati del marito, che anche prima della lex Iulia il potere poteva essere esercitato dal padre naturale che, se pure non aveva più la filia in potestate, rimaneva il più prossimo dei cognati. 26   Volterra, Il preteso tribunale, cit., 113; Cantarella, Adulterio, cit., 254 nt. 17. 27   Per Corbett, The Roman Law, cit., 128, si tratta di un «domestic tribunal consisting of her husband and her blood relations». 28   In tal senso S. Solazzi, La restituzione della dote, Città di Castello 1899, 160 s.; I. Nuñez Paz, Consentimiento matrimonial y divorcio en Roma, Salamanca 1988, 88, la quale ritiene che il consilium domesticum «estaba constituido por un tribunal de parientes del marido y de la mujer, cuya misión fundamental era la de garantizar la posición económica de ésta, en el caso de que pareciera immune da a quella culpa que las costumbres consideraban como legítima causa de repudio». Volterra, Il preteso tribunale, cit., 148, osserva che i sostenitori della dot- trina dominante, non riuscendo a spiegare agevolmente i casi presentati dalle fonti di mariti cui è affidata la valutazione di atti compiuti da donne non sottoposte alla loro manus, sono costretti a immaginare tribunali composti da membri dei due gruppi familiari, del marito e della moglie, ipotesi non solo non confermata ma neanche autorizzata dalle fonti. Di recente V. Kühne, Reas y victimas, in Las mujeres en Roma antigua. Imágenes y derecho, Lecce 2009, 97 ss., in part. 120 ss., ritiene che il marito «para imponer una sentencia de muerte a la mujer en contrada culpable de alguno de los delitos enunciados en la ley regia debía estar rodeado, al momento de juzgarla, de un grupo de parientes, un consejo doméstico, aunque ello ne apa- rece, sin embargo, con certeza en las funta». Il riferimento ai parenti, senza maggiori speci- ficazioni, ha dato luogo, ricorda l’autrice, a molte discussioni. «Justamente se podría pensar» a suo avviso «que eran esos mismos parientes varones a los que la antigua costumbre del ius osculi otorgaba el derecho a controlar si las mujeres habían ingerido alcohol subrepticiamente y que, si alguna era en contrada culpable, secundarían al padre o al marido en el momento de juzgarla. Tanto en un supuesto como en el otro, la función del consejo sería de contrapeso, de proveer a la imparcialidad: un mecanismo para asegurar que el marido no abuse de sus poderes, evitando posibles excesos como condenarla por razones diversas de quella previstas por las normas consuetudinarias, las que explícitamente limitaban a dos las hipótesis ilícitas punibles con la muerte de sus autoras: el adulterio y el beber vino». IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 219 Il riferimento di Dionigi alla lex di Romolo, che era stato, come noto, posto in discussione dagli autori più risalenti insieme alla stessa esistenza delle leges regiae29, è oggi stato rivalutato dalla grande maggioranza della dottrina30. Non si dubita, infatti, più che le leges regiae siano state non solo redatte per iscritto, ma anche incise e affisse in pubblico31, a prescindere dal problema della riferibilità delle leges al singolo re. Dubbi sull’attendibilità di quanto riferito da Dionigi sono nati, peraltro, dal contrasto con Plutarco Vita Romuli 22, 332, che parla, in caso di adulterio, solo della possibilità di ripudio, e dal contrasto con le parole che Gellio attribuisce a Catone, per il quale se il marito uxorem suam in adulterio prehendisses, poteva ucciderla inpune sine iudicio: 29   Si vedano G. Poma, Schiavi e schiavitù in Dionigi di Alicarnasso, in «RSA» 11 (1981) 69 ss.; E. Gabba, La storia di Roma arcaica di Dionigi d’Alicarnasso, in «ANRW» 30, Stuttgart 1982, 799 ss.; Id., Dionigi e la Storia di Roma Arcaica, Bari 1996; L. Fascione, Il mondo nuovo. La costituzione romana nella Storia di Roma Arcaica di Dionigi di Alicarnasso, I, Napoli 1988; A. Delcourt, Lec- tures des Antiquités romaines de Denys d’Halicarnasse. Un historien entre deux mondes, Bruxelles 2005, 66 ss.; S. Sciortino, Studi sulle liti di libertà nel diritto romano, Torino 2009, 74 ss.; O. Diliberto, Recensione a S. Sciortino, Studi sulle liti di libertà nel diritto romano, Torino 2009, in «LR Legal Roots» 2 (2013) 387 ss. 30   Per Volterra, Il preteso tribunale, cit., 113 ss., le «mitiche leggi regie» cui si riferisce Dionigi sarebbero, come sostenuto da J. Carcopino, Les prétendues “lois royales”, in «Mélanges d’archéologie et d’Histoire» 54 (1937) 344 ss., una tarda redazione del 46 a.C. di un autore appar- tenente alla setta dei Pitagorici, i cui principii risulterebbero applicati nelle pretese norme giuridiche e in particolare nelle disposizioni relative alle sanzioni contro le donne colpevoli di aver bevuto vino, per le quali Dionigi non solo interpreterebbe con mentalità giuridica non romana la norma ma prenderebbe come base una fonte contenente principi filosofici. Si attribuirebbe ad una leggendaria norma regia la facoltà di sottoporre a morte la donna in manu, facoltà che sarebbe stata limitata a soli due casi e dopo un esame compiuto dal paterfa- milias assistito dai suggene‹j. Riferendo il passo alla moglie in manu, e identificando il marito nel paterfamilias, lo storico greco, secondo il Volterra, mostrerebbe di non conoscere bene l’istituto della patria potestas e il ius vitae ac necis, istituti propri del popolo romano. 31   Possibilità oggi difficilmente contestabile, dal momento che il cippo arcaico rinvenuto sotto il lapis niger nel Comizio conserva i resti di una disposizione di legge di carattere reli- gioso, con la relativa formula sanzionatoria (sakros esed), oggi comunemente datata intorno al 575-570 a.C. Si vedano già S. Tondo, Introduzione alle leges regiae, in «SDHI» 37 (1971) 1 ss., poi B. Santalucia, Il processo penale nelle XII Tavole, in Società e diritto nell’epoca decemvirale. Atti del convegno di diritto romano, (Copanello 3-7 giugno 1984), Napoli 1988, 235 ss.; Giunti, Adulterio, cit., 17; R. Laurendi, Iovi sacer esto nelle leges Numae. Nuova esegesi di Festo s.v. Aliuta, in G. Pur- pura (a cura di), Revisione ed integrazione dei Fontes Iuris Romani Anteiustiniani. Studi preliminari, I, Leges, Torino 2013, 3 ss.; O. Diliberto, Recentissima specie. Lotta politica, roghi e falsari di libri nella roma repubblicana (e un po’ di truffe più recenti), in M. Gatta (a cura di), L’incredibile storia dei libri di Numa. Falsi, roghi e plagiari dall’antica Roma al ‘900, Macerata 2013, 11 ss. 32   Vita Rom. 22, 3: ”Eqhke d� kaˆ nÒmouj tin£j (Ð `RomÚloj), ïn sfodrÕj mšn ™stin Ð gunaikˆ m¾ didoÝj ¢pole…pein ¥ndra, guna‹ka d� didoÝj ™kb£llein ™pˆ farmake…v tšknwn À kleidîn ØpobolÍ kaˆ moiceuqe‹san. 220 Maria Virginia Sanna Noct. Att. 10, 23, 4-5: Verba Marci Catonis adscripsi ex oratione, quae inscribitur de dote, in qua id quoque scriptum est in adulterio uxores deprehensas ius fuisse maritis necare: ‘Vir’ inquit ‘cum divortium fecit, mulieri iudex pro censore est, imperium, quod videtur, habet, si quid perverse taetreque factum est a muliere; multatur, si vinum bibit; si cum alieno viro probri quid fecit, condemna- tur’. De iure autem occidendi ita scriptum: ‘In adulterio uxorem tuam si prehen- disses, sine iudicio inpune necares; illa te, si adulterares sive tu adulterarere, digito non auderet contingere, neque ius est33. Per sanare il contrasto, si è ritenuto che Catone si riferisse alla possibilità per il marito di uccidere la moglie scoperta in flagrante adulterio34, mentre sarebbe stato necessario convocare il consilium domesticum in caso di adulterio non flagrante35. Il marito avrebbe, dunque, potuto, secondo Catone, in caso 33   Catone afferma che in caso di divorzio il marito sarà un giudice per la donna; secondo alcuni autori potrebbe riferirsi all’actio de moribus, su cui si veda C.Th. 3,13,1 (Impp. Costant(ius) et Constans AA. Ad Philippum PP): De moribus actio ultra personam extendi non potest, nec in heredem dabitur nec tribuetur heredi Data XII Kal. Octob. Limenio et Catullino Conss. (vedi anche Paul. 7 ad Sab. D. 23, 4, 5 pr.: Illud convenire non potest, ne de moribus agatur vel plus vel minus exigatur, ne publica coercitio privata pactione tollatur). 34   Si discute in dottrina se Catone si riferisse solo alla uxor in manu. In tal senso Esmain, Le delit, cit., 4 ss.; C. Corsanego, La repressione romana dell’adulterio, Roma 1936, 16; Volterra, Il preteso tribunale, cit., 137. Secondo Cantarella, Adulterio, cit., 255, il passo di Catone prove- rebbe, invece, che il diritto di uccidere la moglie spettava anche al marito privo di manus. 35   Si può ricordare che Tacito in Ann. 2, 50 parla ancora ai tempi di Tiberio di esilio comminato dai propinqui all'adultera: Adolescebat interea lex maiestatis. Et Appuleiam Varillam, sororis Augusti neptem, quia probrosis sermonibus divum Augustum ac Tiberium et matrem eius inlu- sisset Caesarique conexa adulterio teneretur, maiestatis delator arcessebat. Si tratta del processo di Apuleia, accusata di maiestas e adulterium; Tiberio la assolve dall’accusa di maiestas e persuade i propinqui a portarla oltre il 200 miglio da Roma, exemplo maiorum: liberavitque Appuleiam lege maiestatis: adulterii graviorem poenam deprecatus, ut exemplo maiorum propinquis suis ultra ducentesi- mum lapidem removeretur suasit. Troviamo un riferimento ai propinqui ancora in Tacito Ann. 13, 32: et Pomponia Graecina insignis femina, Plautio, quem ovasse de Britannis rettuli, nupta ac super- stitionis externae rea, mariti iudicio permissa. isque prisco instituto propinquis coram de capite famaque coniugis cognovit et insontem nuntiavit. longa huic Pomponiae aetas et continua tristitia fuit. Pomponia Graecina fu, dunque, sottoposta al giudizio del marito che, secondo gli antichi costumi, lo istruì davanti ai propinqui; secondo E. Massoneau, La magia dans l’antiquité romaine, Paris 1937, 182, la donna era accusata di magia; per Volterra, invece, ella aveva abbracciato un culto diverso da quello ufficiale, il cui esercizio comportava pratiche sospettate di essere contrarie alla morale o al buon costume, come potrebbe arguirsi dal fatto che Plautius deve giudicare anche de fama coniugis. Balducci, Intorno, cit., 86, ritiene che la frase prisco instituto propinquis coram non indichi, peraltro, una delega imperiale come ritenuto dal Volterra, ma un potere nascente dai mores, come mostrerebbe il riferimento al priscus institutus. Si parla ancora di propinqui che agirebbero more maiorum in Svet. Tib. 35, 1: matronas prostratae pudicitiae, quibus accusator publicus deesset, ut propinqui more maiorum de communi sententia coercerent IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 221 di adulterio flagrante esercitare il ius necandi inpune, avverbio che potrebbe, peraltro, indicare non il diritto di uccidere la moglie, ma la possibilità di non essere condannato per tale uccisione36. Ritroviamo l’avverbio inpune anche nella lex Iulia de adulteriis a proposito del ius occidendi del marito, mentre non lo troviamo riferito al padre. La Cantarella37, muovendo dalla circostanza che le fonti parlano di esercizio del ius occidendi e di uccisione compiuta iure38 e legis auctoritate39 per il padre, di uccidere impune per il marito40, ha ritenuto che il fondamento dell’impunità del pater per la lex Iulia stesse nell’esercizio di un diritto, di un potere familiare41, di cui doveva evidentemente essere titolare, mentre quello del marito nel particolare stato d’animo in cui si tro- vava in seguito all’offesa subita42. Nel caso del padre, la causa di giustifica- zione consistente nell’esercizio del diritto farebbe venir meno l’antigiuridi- cità del fatto, chiunque fosse l’adultero; il dolore del marito, causa, invece, di esclusione della pena, doveva essere un iustus dolor, un’offesa a un valore che la coscienza sociale condivideva e voleva difendere, e tale non poteva auctor fuit. Per Volterra, Il preteso tribunale, cit., 144 s., ci si riferisce non ad adultèri ma ad atti di immoralità femminili che non potevano essere sottoposti a un giudizio pubblico. Secondo M. Zabłocka, Le modifiche introdotte nelle leggi matrimoniali augustee sotto la dinastia giulio-claudia, in «BIDR» 89 (1986) 379 ss., in part. 401, le parole di Svetonio confermano che Tiberio volesse attivare il iudicium domesticum: « le donne impudiche, cioè quelle il cui comportamento offendesse il buon costume, che non fossero state condannate in un pro- cesso per mancanza di accusatori, dovevano essere giudicate dai parenti più stretti secondo l’uso dei padri ». 36  In tal senso S. Treggiari, Roman Marriage. Iusti Coniuges from the time of Cicero to the time of Ulpian, Oxford 1991. 37   Cantarella, Adulterio, cit., 265. 38   Pap. 1 de ad. D. 48, 5, 21: itaque nemo alius ex patribus idem iure faciet…, su cui infra 236. 39   Coll. 4, 2, 6-7, su cui infra 240. 40   Pap. 36 quaest. D. 48, 5, 39, 9: Liberto patroni famam lacessere non facile conceditur: sed si iure mariti velit adulterii accusare, permittendum est, quomodo si atrocem iniuriam passus esset. certe si patronum, qui sit ex eo numero, qui deprehensus ab alio interfici potest, in adulterio uxoris deprehenderit, deliberandum est, an impune possit occidere. Quod durum nobis esse videtur. Nam cuius famae, multo magis vitae parcendum est, Coll. 4, 3, 5: …quod si non fecerit, impune non interficit. L’autrice cita anche Paul. Sent. 2, 26, 6, in cui non si trova impune, mentre non cita C. 9, 9, 4: …si eius condicionis fuit, ut per legem Iuliam impune occidi potuerit, su cui infra 241s. 41   Cantarella, Adulterio, cit., 248, ritiene inoltre che l’uccisione della figlia sia condizione di legittimità dell’uccisione del correo. Concorda Rabello, Effetti, cit., 222 nt. 49, per il quale, finchè esisteva la vitae necisque potestas, il paterfamilias avrebbe potuto uccidere la filiafamilias adultera senza le limitazioni poste dalla lex Iulia o dall’interpretazione dei giuristi; una volta abolita la vitae necisque potestas, rimaneva in vigore la lex Iulia e il pater doveva osservare tutte le limitazioni poste dalla legge o dagli interpreti. 42   Si parla, peraltro, di ira e di iniuria anche per il pater, maggiore se la figlia consuma l’adulterio in casa. 222 Maria Virginia Sanna essere, per il legislatore romano, data la sua forte coscienza di classe, il dolor che spingeva ad uccidere una persona di alto rango43. Non concorda con la Cantarella di recente il González Romanillos44, per il quale la terminologia utilizzata nelle fonti non indica un trattamento giuridico differente del ius occidendi del padre e del marito. Il fondamento dell’impunità del marito che uccide l’adultero sarebbe lo stesso del padre che uccide entrambi gli adulteri; in tutti e due i casi, si tratterebbe dell’eser- cizio di un diritto e non si commetterebbe, pertanto, un atto antigiuridico. Il iustus dolor, preso in considerazione come elemento che influisce sullo stato del soggetto agente, permetterebbe una riduzione della pena per via della minore responsabilità45, ma non agirebbe come causa di esclusione della pena bensì come attenuante. 2. Nel caso in cui gli adulteri non fossero scoperti in flagrante, o se, pur scoperti in flagrante, non si fosse voluto esercitare il ius occidendi46, la lex 43   Per Esmein, Le délit, cit., 12, il padre esercitava un potere familiare e il marito la vendetta privata: «le mari pourrait céder à une idée de vengeance, le père ne pourra que punir (D. 48, 5, 22)»; secondo Ferrini, Diritto, cit., 362, la legge riconosceva per alcuni casi di flagranza il diritto della vendetta privata: il padre che sorprenda in tale delitto nella casa propria o in quella del genero la figlia in potestà o conventa in manum col correo poteva impunemente uccidere entrambi. S. Perozzi, Istituzioni di diritto romano2, Roma 1928, 424 nt. 2, ritiene che non si abbia in base alla lex Iulia un giudizio del padre, un esercizio del suo potere punitivo, ma una dispensa da responsabilità per il padre che procede in modo vendicativo all’uccisione. Per C. Gioffredi, I principi del diritto penale romano, Torino 1970, 90 ss., alla legittima difesa possono essere avvici- nati i casi nei quali l’azione è autorizzata dall’ordine giuridico allo scopo di difendere l’interesse familiare o personale, come nella repressione dell’adulterio. Il diritto di uccidere l’uomo sor- preso in adulterio con la figlia, e la figlia stessa, spetta ancora in età recente al padre, mentre al marito che sopprima la moglie adultera è riconosciuta un’attenuante giustificata dal dolor (D. 48, 5, 39, 8); il padre tiene una condotta obiettivamente lecita, non antigiuridica, il marito che sopprime la moglie adultera ha diritto ad un’attenuante. A. Guarino, Tagliacarte, in «Labeo» 38 (1992) 385 s., parla di esimente dalla pena della lex Cornelia de sicariis, concessa dalla lex Iulia al paterfamilias della donna adultera che uccidesse costei insieme al complice. 44   González Romanillos, El ius, cit., 183. Per l’autore, 186 nt. 2, quando le fonti allu- dono al dolore del marito lo fanno sempre con riferimento al fatto che il marito uccide la moglie o l’adultero senza rispettare i requisiti di liceità stabiliti dalla lex Iulia; si deve punire il marito omicida (in forma attenuata) non perché, dunque, egli non avesse il «derecho a vengarse», ma per l’eccesso di esso. 45   Vedi anche Coll. 4, 10, 1, riportato infra 241 nt. 94. 46   Fayer, La familia, III, cit., 221 ss., ritiene che la lex Iulia concedesse il ius occidendi nel caso gli adulteri venissero scoperti in flagranza di reato, e l’accusatio adulterii iure mariti vel patris nel caso l’adulterio fosse scoperto in un secondo momento o solo sospettato. Per Puliatti, Lenocinii crimen, cit., 147 ss., la lex Iulia de adulteriis avrebbe imposto al marito tradito la rea- lizzazione della vindicta privata mediante l’uccisione dell’adultero, e la persecuzione giudizia- IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 223 Iulia concesse al marito e al padre che avesse la potestas sulla figlia adul- tera un’accusa privilegiata, iure viri et patris, da promuovere entro sessanta giorni dal divorzio: Scaev. 4 reg. D. 48, 5, 15, 2: Marito primum, vel patri eam filiam, quam in potestate habet, intra dies sexaginta divortii accusare permittitur nec ulli alii intra id tempus agendi potestas datur: ultra eos dies neutrius voluntas exspectatur. Ulp. 2 ad l. Iul. de ad. D. 48, 5, 26 pr.: Capite quinto legis Iuliae ita cave- tur, ut viro adulterum in uxore sua deprehensum, quem aut nolit aut non liceat occidere, retinere horas diurnas nocturnasque continuas non plus quam viginti testandae eius rei causa sine fraude sua iure liceat. Il marito poteva, dunque, se non voleva o non riteneva di esercitare il ius occidendi, trattenere il correo per non più di 20 ore continue, allo scopo di raccogliere testimonianze per il successivo giudizio. Sappiamo, inoltre, che, se si trattava di un correo su cui era possibile esercitare il ius occidendi, si poteva su di lui iure adficere contumelia da Pap. 1 de ad. D. 48, 5, 23, 3: Sed qui occidere potest adulterum multo magis contumelia poterit iure adficere. Tali oltraggi, compiuti dal marito iure in quanto sussunti nella previsione della lex Iulia47, potevano essere legittimamente compiuti sull’adultero sco- perto in flagrante anche prima della lex Iulia, come risulta da Hor. Sat. 1, 2, 41 ss.: Hic se praecipitem tecto dedit, ille flagellis ad mor- tem caesus, fugiens hic decidit acrem praedonum in turbam, dedit hic pro corpore nummos, hunc perminxerunt calones; quin etiam illud accidit, ut quidam testis caudamque salacem demeteret ferro. Iure omnes, Galba negabat Val. Max. 6, 1, 13: Sed ut eos quoque, qui in vindicanda pudicitia dolore suo pro publica lege usi sunt, strictim percurram, Sempronius Musca C. Gel- ria del complice, qualora non sussistessero le condizioni che legittimavano la vindicta. Dalle fonti sembra, però, risultare che l’esercizio del ius occidendi costituisse una facoltà e non un obbligo: l’accusa poteva essere esperita anche quando l’adulterio fosse stato scoperto in fla- grante ma non si fosse ritenuto di esercitare il ius occidendi (D. 48, 5, 26 pr., riportato in testo: …ut viro adulterum in uxore sua deprehensum, quem aut nolit aut non liceat occidere….) 47  In tal senso A. D. Manfredini, Gli oltraggi all’adultero: un argumentum a maiore ad minus (D. 48. 5. 23 (22) 3), in Mélanges Sturm I, Liege 1999, 327 ss.; Id., Galba negabat, in J. W. Cairns - O. F. Robinson (a cura di), Critical studies in ancient law, comparative law and legal history, Oxford- Portland 2001, 93 ss. 224 Maria Virginia Sanna lium deprehensum in adulterio flagellis cecidit, C. Memmius L. Octavium simi- liter deprehensum pugnis contudit, Carbo Attienus a Vibieno, item Pontius a P. Cerennio deprehensi castrati sunt. Cn. etiam Furium Brocchum qui deprehenderat familiae stuprandum obiecit. Quibus irae suae indulsisse fraudi non fuit Hor. Sat. 2, 7, 61 ss: Estne marito matronae peccantis in ambo iusta potestas, in corrumptorem vel iustior?.....ibis sub furcam prudens dominoque furenti com- mittes rem omnem et vitam et cum corpore famam Per la dottrina dominante, peraltro, prima della lex Iulia sia il marito sia il pater avevano il potere, in caso di flagrante adulterio, non solo di sottoporre l’adultero a tali oltraggi, ma anche di ucciderlo e di uccidere l’adultera48. Di parere contrario il Guarino49, per il quale, seppure «certe feroci reazioni maritali in caso di flagranza erano ritenute dai più giuridicamente scusa- bili (iure omnes, Galba negabat)», prima della lex Iulia de adulteriis l’adultero sarebbe stato sottratto, almeno in quanto tale, ad una specifica repressione. Di recente, osserva la Hassan50 che resta aperta la questione se prima della lex Iulia de adulteriis fosse previsto il potere di punire anche il correo, da parte di chi e in quali circostanze, ma forse i testi oraziani potrebbero indurre a pensare che la situazione giuridica precedente ad Augusto fosse incerta anche per i romani medesimi, così come farebbe presupporre suggestiva- mente l’interrogativo di Orazio: estne marito matronae peccantis in ambo iusta potestas, in corruptorem vel iustior? Sia Valerio Massimo sia Orazio non parlano, a mio avviso, della possi- bilità per il marito di uccidere lecitamente l’adultero - a meno di non voler interpretare in tal senso il flagellis ad mortem caesus di Orazio - ma sembrano 48   Esmein, Le délit, cit., 9: «il se justifiait soit par l’inviolabilité du domicile, soit par la légitimité de la vengeance privée, comme dans le cas du fur nocturnus. C’est là une règle qui appartient aussi bien aux Grecs qu’aux Romains. Au lieu de tuer l’adulter, le mari pouvait le mutiler, le battre, le déshonorer; il y en a de nombreux exemples, et toujours on déclare que “iure fecit, ei fraudi non fuit». Per E. Cantarella, La causa d’onore dalla lex Iulia al codice Rocco, in Testimonium amicitiae, Milano 1992, 71 ss., ora in A. Maffi - L. Gagliardi (a cura di), Diritto e società in Grecia e a Roma. Scritti scelti, Milano 2011, 553 ss., con la lex Iulia il complice cessò di trovarsi esposto alla vendetta «indiscriminata e incontrollata» del paterfamilias e del marito dell’adultera. E. Osaba, El adulterio uxorio en la lex Visigothorum, Madrid 1997, 30, ritiene che prima della lex Iulia quando «el delito era flagrante», il marito potesse disporre dell’adultero «según su voluntad» e «matarlo impunemente». Secondo Rizzelli, Lex Iulia, cit., 269 e ivi nt. 6, il marito, se coglie il correo in flagrante, «lo uccide, lo mutila, lo batte o lo assoggetta ad altre misure afflittive». Per Fayer, La familia, cit., 202 ss., 205 nt. 56, 211, è attestato da diverse fonti che il marito potesse impunemente uccidere anche il correo. 49   A. Guarino, Ineptiae iuris romani. X.2. Romolo e l’adulterio, in «Labeo» 38 (1992), 319 ss. 50   R. Hassan, La poesia e il diritto in Orazio. Tra autore e pubblico, Napoli 2014, 83. IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 225 indicare solo che il correo, prima della lex Iulia, poteva essere percosso e mutilato se scoperto in flagrante adulterio. Nello stesso senso Plauto, che utilizza spesso i termini intestatus intestabilis e sine testis con un doppio senso: testes, oltre che nel significato di testimoni, viene utilizzato anche nel significato di testicoli (tagliati all’adultero), intestatus non solo nel senso di morto senza testamento ma anche di eunuco, intestabilis non solo nel senso di chi non può fare da testimone o non ha capacità di testare ma anche di eunuco. Si veda Mil. Glor. 1401 ss.: PE. Cur es ausus subigitare alienam uxorem, inpudens?.... PY Oiei, satis sum verberatus, obsecro! CA. Quam mox seco? PE. Ubi lubet; di- spennite hominem divorsum et distendite…..PE. Iura te non nociturum esse homini de hac re nemini, Quod tu hodie hic verberatu’s aut quod verberabere, Si te salvom hinc amittemus, Venerium nepotulum. PY. Iuro per Iovem et Mauortem me nocitu- rum nemini. Quod ego hic hodie vapularim, iureque id factum arbitror; et si intesta- tus non abeo hinc, bene agitur pro noxia. PE. Quid, si id non faxis? PY. Ut vivam semper intestabilis. CA. Verberetur etiam; postibi amittendum censeo. PY. Di tibi bene faciant semper, quom advocatus mihi bene es. CA. Ergo des minam auri nobis. PY. Quam ob rem? CA. Salvis testibus ut ted hodie hinc amittamus, Venerium nepotulum. Aliter hinc non ibis, ne sis frustra. PY. Dabitur51. In seguito alla lex Iulia il marito e il padre, che potevano, entro i limiti pre- scritti, esercitare il ius occidendi, contumelia iure adficere, oppure proporre, entro 60 giorni dal divorzio, l’accusa privilegiata, potevano anche, trascorso inutil- mente il tempo riservato, esperire l’accusa iure extranei, come leggiamo in Ulp. 8 disp. D. 48, 5, 4, 1: Extraneis autem, qui accusare possunt, accusandi facultas post maritum et patrem conceditur: nam post sexaginta dies quattuor menses extraneis dantur et ipsi utiles52. 51   Vedi anche Curc. 23 ss.: PA. Numquid tu quod te aut genere indignum sit tuo facis aut inceptas facinus facere, Phaedrome? Num tu pudicae quoipiam insidias locas aut quam pudicam oportet esse? PH. Nemini, nec me ille sirit Iuppiter. PA. Ego item volo. Ita tuom conferto amare semper, si sapis, ne id quod ames, populus si sciat, tibi sit probro. Semper curato ne sis intestabilis. PH. Quid istuc est verbi? PA Caute ut incedas via; quod amas ama<to> testibus praesentibus. Per Esmein, Le délit, cit., 10, Plauto farebbe riferimento ad una procedura che avrebbe portato a una condanna pecuniaria, ma con l’effetto di rendere il condannato intestabilis. 52  Nel caso marito e padre negassero apertamente di voler esercitare l’accusa nei 60 giorni, Pomponio riteneva che gli extranei potessero proporre l’accusa anche prima dei ses- santa giorni, come riferisce Ulpiano, che conferma (cui adsentium puto) in 2 de ad. D. 48, 5, 16, 5: Si negaverint se pater et maritus accusaturos intra diem sexagensimum, an statim incipiant tempora extra- neo cedere? et primum Pomponius putat admitti ad accusationem extraneum posse statim atque isti negave- rint. cui adsentiendum puto: fortius enim dicitur eum, qui se negaverit acturum, postea non audiendum. 226 Maria Virginia Sanna C. 9, 9, 6 pr. (Imp. Alexander A. Sebastiano): Iure mariti adulterii accusare volenti sexaginta dies utiles computantur, quibus in publico eius facultas fuerit, apud quem reus vel rea postulari potest. et cum praeterierint dies isti utiles, maritus quoque iure extranei agere potest. PP. II. Id. August. Maximo II. et Aeliano Conss. [223]. L’accusa privilegiata sarebbe stata concessa, secondo la dottrina preva- lente, solo in caso di «adulterio rigorosamente tecnico», per usare le parole del Volterra53, quindi solo in presenza di iustae nuptiae, mentre sarebbe stata concessa l’accusa iure extranei in caso di stuprum, tra cui rientrerebbe, ad avviso dell’autore, anche l’adulterio «in senso non tecnico», quello commesso, ad esempio, dall’uxor iniusta, dalla concubina, dalla sponsa. Più di recente anche l’Ankum54 e il Rizzelli55 - i quali ritengono, contrariamente al Volterra, che in caso di matrimonium iniustum, nonché di sponsalia e di concubinato, si potesse accusare la donna non per stuprum ma per adulterium - sono del parere che in tali casi non si potesse, comunque, esercitare l’accusa iure viri ma solo quella iure extranei. 3. In seguito alla lex Iulia, secondo la dottrina dominante l’esercizio del ius occidendi sarebbe, dunque, consentito al padre solo nei confronti di una figlia sposata sottoposta alla potestas o da lui conventa in manum mariti. In un passo della Collatio, così come appare nei FIRA, si riporta, però, un parere del giurista Marcello, che sembra ritenere possibile l’esercizio del ius occidendi anche su una filia sui iuris: Paul. sing. de ad. sub tit. Coll. 4, 2, 4: In sui iuris autem filia qui adulterum deprehensum occiderit et in continenti filiam, licito iure hoc factum Marcellus libro XXXI digestorum scribit. Paolo riferisce che Marcello, nel 31º libro dei suoi Digesta, considerava compiuta licito iure l’uccisione in continenti della filia sui iuris e dell’adultero colti in flagrante, il che sarebbe, peraltro, in contrasto con quanto si legge nel precedente passo della Collatio, 4, 2, 3, tratto dallo stesso liber singularis de adulteriis di Paolo, che ritiene concesso al pater il ius occidendi sulla filia in 53   E. Volterra, Per la storia dell’accusatio adulterii iure mariti vel patris, in Studi Cagliari 17 (1928), 1 ss., ora in Scritti giuridici I, Napoli 1991, 219 ss.; Id., In tema di accusatio adulterii, in Studi P. Bonfante II, Milano 1930, 109 ss., ora in Scritti giuridici I, cit., 313 ss. 54   H. Ankum, La captiva adultera. Problèmes concernent l’accusatio adulterii en droit romain classi- que, in «RIDA» 32 (1985) 153 ss.; Id., La sponsa adultera. Problèmes concernant l’accusatio adulterii en droit romain classique, in Estudios A. D’Ors, Pamplona 1987, 161 ss. 55  G. Rizzelli, Alcuni aspetti dell’accusa privilegiata in materia di adulterio, in «BIDR» 89 (1986) 411 ss.; Id., Lex Iulia, cit., 57 ss. IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 227 potestate o da lui conventa in manum56. Occorre, però, tener conto della circo- stanza che le parole in sui iuris, così come riportate nei FIRA e accolte dalla dottrina prevalente, sono state sostituite dal Mommsen57 alla parola invidia che si trova, invece, nel Codex Berolinensis58, nel quale, dopo il versetto sulla legge mosaica, posto, come è noto, all’inizio di ogni titolo59, l’autore riporta 56   Si veda anche Coll. 4, 7, 1, riportata infra 232ss. 57   Th. Mommsen, Collectio librorum iuris anteiustiniani, 1890, 149. 58   L’opera, come è noto, fu pubblicata dal Pithou nel 1573 in seguito alla scoperta di un manoscritto poi perduto, che la maggior parte degli autori ritiene debba essere identificato col Codex Berolinensis. Sappiamo che il manoscritto fu conosciuto e studiato anche dal Cuia- cio, in quanto una copia conservata a Berna contiene sue annotazioni, e dallo Scaligero, in quanto a Leida è conservato un manoscritto ex legato illustris viri Josephi Scaligeri, che ai fogli 105-123a contiene la Collatio. Furono poi rinvenuti nel 1822 altri due manoscritti della Col- latio, uno a Salisburgo (ora conservato a Vienna) dal Lancizolle e uno a Vercelli dal Blume, che lo utilizzò per la sua edizione critica del 1833. La suddivisione in 16 titoli anche di questi due manoscritti ha portato la maggior parte della dottrina a ritenere che tutti e tre derivino da un archetipo comune, che probabilmente conteneva solo un estratto dell’opera. Il Pithou aveva ritenuto che l’opera andasse datata tra il 438 e il 445, perchè in Coll. 5, 3 dopo hoc quidem iuris est: mentem tamen legis Moysi imperatoris Theodosii constitutio ad plenum secuta cognoscitur si legge, prima del testo della costituzione degli Imperatori Valentinianus Theodosianus et Arcadius, del 390, item Theodosianus, e il codice è stato pubblicato, come è noto, nel 438. La costituzione, non è, però, corrispondente con quella contenuta in C. Th. 9, 7, 6, per cui l’item Theodosianus è stato considerato un’interpolazione, e la dottrina del primo trentennio del secolo scorso, sulla scia del Mommsen, ritenne la Collatio databile tra il 394 e il 438. Per E. Volterra, Col- latio legum Mosaicarum et Romanarum, in Memorie dell’Accademia nazionale dei Lincei, VI, 3, Roma 1930, ora in Scritti IV, Napoli 1993, 19 ss., termine a quo sarebbe, invece, il 324. Più di recente, L. Cracco Ruggini, Ebrei e romani a confronto nell’Italia tardoantica, in Italia Judaica (Atti conv. Bari maggio 1981), 2, Roma 1983, 38 ss., propone come termine post quem gli anni 385 o 391; per G. Barone Adesi, L’età della lex Dei, Napoli 1992, la collezione sarebbe stata redatta alla fine del regno di Diocleziano. 59   Quicumque moechatus fuerit cum mulierem pximi sui mortem moriatur qui moechatus fuerit et quȩ moechata fuerit. quod si aliquis ȩduxerit virginē non desponsatam et stuprauerit eam docuit eam sibi in uxorē. quod si rennuerit pater eius et noluerit ȩam dare illi uxorem pecuniam inferet patri in quantum est dos virginis. La dottrina più risalente riteneva che nella Collatio fosse riportata la legge mosaica perchè l’autore sarebbe stato un cristiano, che intendeva mostrare la prevalenza della legge divina su quella umana. M. Hyamson, Mosaicarum et Romanarum Legum Collatio, with introduc- tion, facsimile and transcription of the Berlin codex, translation, notes and appendices, Oxford 1913, 42, riteneva che «the Collatio was prepared for the instruction of Christian clerics, and served as an introduction to the study of the Roman Law, perhaps also as an elementary guide in practice. This would account, on the one hand, for the amplitude of the references to the Roman sources, and, of the other, for the arrangement of the topics according to the se- cond half of the Decalogue, which contains the fundamental principles of the duties to our neighbours». Volterra, Collatio, cit., 19 ss., aveva, invece, ritenuto, sulla base di un esame dettagliato dei passi della legge ebraica, che l’autore non fosse né un cristiano, nè un pagano, ma piuttosto un ebreo. Né il fine che la Collatio vuole raggiungere, né il metodo seguito, né i 228 Maria Virginia Sanna in questo modo la brevis interpretatio della lex Iulia de adulteriis coercendis tratta dal liber singularis de adulteriis di Paolo: Paul. l. sing. de ad. sub tit.: brevem interpretationem de adulteris quohercendis facturus pipsam capitam ire maluit ordinem que legis seruare…. inuidia autem filia qui adulterum deprehensum occiderit. et in continenti filiam licito iure hoc factum: Kp dcxxv. marcellus libro xxxi. digestorū scribit auctoritate quoque pater posse interficeret vel cons uerum vel patronum suum in filiam adulterium deprehen- derit eodem libro marcellus pbat. Nel Codex Berolinensis e nel Codex Vercellensis si legge inuidia autem filia, nel Codex Vindobonensis solo filia; se dalla maggior parte della dottrina è stata accolta la sostituzione proposta dal Mommsen di invidia autem filia con in sui iuris autem filia, occorre, forse, riconsiderare con maggior attenzione la proposta del Pithou e del Cuiacio di leggere in vidua filia anziché invidia filia. Il Cuiacio, ritenendo, però, che nei confronti della filia vidua non fosse per- messo l’esercizio del ius occidendi, sostituiva licito iure con illicito iure: In vidua autem filia si adulterum deprehensum occiderit, et in continenti filiam, illicito iure hoc factum, Marcellus libro XXXI digestorum scribit. Il Tydemann60 proponeva, invece, la lettura in invita autem filia, che si pre- sta, però, all’obiezione che la donna, per essere ritenuta colpevole di adulte- concetti e la mentalità che regnano in essa si accordano, infatti, secondo l’autore, con quelli dell’ambiente cristiano. Lo scopo che si vuole raggiungere è, infatti, quello di dimostrare che la legge divina, più antica, che è unicamente la norma dettata da Dio a Mosè, senza alcuna menzione della dottrina di Cristo, ha precorso in alcuni punti il diritto romano ed è concorde con esso. Ma nella religione cristiana, rileva il Volterra, il principio vigente sin dai primi secoli è che le norme del Vecchio Testamento siano passate attraverso Cristo e siano state innovate dalla sua dottrina, per cui le sole regole mosaiche non sarebbero sufficienti a formare la legge divina se non completate da quelle del Nuovo Testamento. Uno degli sforzi maggiori dei Cristiani è, inoltre, di tendere a differenziarsi, di fronte ai pagani, dagli Ebrei, e gli scrittori cristiani del tempo in cui si presume scritta la Collatio, osserva ancora il Volterra, rivolgono continuamente contro gli Ebrei l’accusa di non aver mai voluto seguire il diritto romano; sembra, pertanto, difficile che un autore cristiano abbia scritto un’opera, il cui fine principale sarebbe quello di provare una corrispondenza solo fra la legislazione mosaica e la romana. Per Cracco Ruggini, Ebrei, cit., 54 s., l’autore sarebbe un ebreo romano preoccupato per la condizione sempre più precaria della minoranza religiosa ebrea. Barone Adesi, L’età, cit., 181 ss., ritiene che la Collatio sia stata redatta in ambito ebraico romano, per assicurare la praticabile attuazione della lex Dei, destinata a tutta l’umanità e conforme alle leges della res publica romana. 60   M. Tydemann, Dissert. de L. U. Marcelli iureconsulti, in Disp. Inaug. De Ulpio Marcello, 1762, 85. IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 229 rio o di stuprum, doveva essere in dolo, e avere pertanto prestato il consenso al rapporto sessuale61. Pochi anni dopo il Cannegieter62 - che accoglieva la lettura in vidua filia e riteneva che Marcello parlasse di stuprum e non di adul- terium, essendo, a suo avviso, adulter inteso nel passo pro stupratore, in quanto non si può proprie dire in vidua adulter deprehensum - non concordava col Cuia- cio nel sostituire illicito iure a licito iure, ritenendo che, se la filia vidua fosse stata in potestate patris, il pater avrebbe potuto esercitare il ius occidendi pur commettendosi stuprum e non adulterium: quo tempore potestas patris in liberos amplissima; neque & tempore Marcelli aliud obtinuisse dicendum, si cogitemus; calori patris in gravissima iniuria vindicanda multum permitti. La lettura del Cuiacio fu in seguito, invece, accolta dall’Huschke63, che sostituiva non licito iure a licito iure: In vidua autem filia si adulterum deprehensum occiderit, et in continenti filiam, non licito iure hoc factum, mentre il Lenel nella sua Palingenesia64, pur accogliendo la lettura in vidua autem filia, lasciava inalterato il resto del passo, mostrando in tal modo di ritenere possibile l’esercizio del ius occidendi sulla filia vidua. Tra la dottrina recente, accoglie la lettura in vidua l’Albanese65, ponendo però in evidenza che ciò non implica necessaria- mente un’interpretazione estensiva della lex, perché la filia vidua può essere ancora in potestate patris; osserva la Russo Ruggeri66 che il caso sarebbe stato allora già previsto in Coll. 4, 2, 3. L’autrice sembrerebbe, dunque, ritenere che in Coll. 4, 2, 3 non si parli solo di una filia sposata rimasta in potestate patris, ma di qualsiasi filia in potestate, anche vidua o virgo. Per il Rizzelli67, invece, dal momento che il ius adulterum cum filia occidendi si esercita su una 61  Gai 3 ad l. duod. Tab. D. 48, 5, 44: …idque Salvius Iulianus respondit, quia adulterium, inquit, sine dolo malo non committitur. 62   H. Cannegieter, Commentarius ad fragmenta veteris juris prudentiae, quae extant in collatione legum mosaicarum et romanarum, Franequerae 1765, 134. 63   Huschke, Iurisprudentie antiiustinianae, cit., 658. 64   O. Lenel, Palingenesia Iuris civilis, I, Lipsiae 1889, 954. 65   Albanese, Vitae necisque, cit., 1499. L’autore ritiene che da si in filia sua Coll. 4, 2, 3 riferisca alla lettera espressioni della legge augustea e che la locuzione lex tribuit mostri che, almeno nella seconda metà del II sec. d.C., la vitae necisque potestas sui filii in potestate non era più considerata un normale potere paterno. Il pater familias che uccidesse l’adultera filia in potestate (tanto più quella in manu del marito) al di fuori del regime stabilito dalla lex augustea era considerato autore di un atto illegittimo, punibile. In tal senso proverebbero Quint. Inst. Orat. 5, 10, 104: hoc enim argumentum lex facit, quae prohibit adulteram sine adultero occidere e Mac. 1 de pub. D. 48, 5, 33 pr., in quanto, pur parlandosi di uccisione dell’adultero e sopravvivenza della filia, l’impostazione del passo di Macro è tale da includere anche l’altro caso (si veda anche Ulp. 1 de ad. D. 48, 5, 24, 4). Per Lorenzi, Pap. Coll. 4, 8, 1, cit., 158 ss., invece, la lex Iulia in origine doveva permettere l’uccisione della sola filia. 66   Russo Ruggieri, La Datio, cit., 429. 67   Rizzelli, Lex, cit., 28 s. 230 Maria Virginia Sanna donna sposata, si dovrebbe presupporre che, nonostante l’ampio significato del termine vidua, il giurista discuta in Coll. 4, 2, 4 della donna sposata cui sia morto il coniuge ed inoltre del caso che la stessa si trovi in potestate o sia stata conventa in manum. L’ipotesi in questione, essendo venuto meno prece- dentemente il matrimonio, configurerebbe pur sempre, a rigore, un caso di stuprum e non di adulterium, in cui non sarebbe prevista alcuna legittimazione all’esercizio del ius occidendi. Non può escludersi, a mio avviso, che Paolo, dopo aver parlato in Coll. 4, 2, 3 del ius occidendi sulla figlia sposata, nel prosieguo del discorso possa aver ricordato un’opinione di Marcello sulla possibilità di esercitarlo anche sulla filia vidua, così come nel successivo 4, 2, 5 sulla possibilità di esercitarlo nei confronti di un correo di rango consolare e del patronus, altre ipotesi che non dovevano trovare soluzioni univoche68. La dottrina che accoglie la tesi del Mommsen, ad avviso del quale in Coll. 4, 2, 4 si tratta di una filia sui iuris, si trova, d’altra parte, di fronte all’inevita- bile contrasto con Pap. sing. de ad. Coll. 4, 7, 1: Quaerebatur, an pater emancipatam filiam iure patris accusare possit. Respondi: occidendi quidem facultatem lex tribuit eam filiam, quam habet in potestatem, aut <quae> eo auctore in manum convenit: sed accusare iure patris ne quidem emancipatam filiam pater prohibetur69. Papiniano, richiesto di un parere sulla possibilità per il pater di esercitare l’accusa privilegiata nei confronti della filia emancipata, risponde che, pur 68   Per Cantarella, Adulterio, cit., 251 nt. 11, nella prassi dei secoli successivi alla lex Iulia sarebbero sorti dubbi in merito alla liceità dell’uccisione dell’adultero infame o liberto, ma patrono del marito tradito, come risulta da Pap. 36 quaest. D. 48, 5, 39, 9, riportato supra alla nt. 40. La soluzione per Papiniano dovrebbe essere negativa (anche se la dottrina risalente aveva considerato il passo interpolato da quod sino alla fine). Si veda anche Tryph. 2 disp. D. 48, 5, 43: Si is, qui ius anulorum impetravit, adulterium commisit in patroni uxorem aut in patronam suam, aut in eius eive, cuius libertus patris aut matris, filii filiaeve fuit: an ut libertus puniri debeat? et si deprehensus sit in adulterio, an impune occidatur? et magis probo subiciendum poenae libertinorum, quo- niam lege Iulia de adulteriis coercendis ad tuenda matrimonia pro libertinis eos haberi placuit et deteriorem causam per istud beneficium patronorum haberi non oportet. La Cantarella ritiene che per Trifonino l’uccisione da parte del marito che sorprenda in flagrante adulterio e uccida un proprio ex liberto cui è stato conferito il ius anulorum aureorum possa restare impunita. 69  Già Huschke, Iurisprudentiae anteiustinianae, cit., 660 nt. 13, aveva ritenuto il passo in contrasto con Scaev. 4 reg D. 48, 5, 15, 2: Marito primum, vel patri eam filiam, quam in potestate habet, intra dies sexaginta divortii accusare permittitur nec ulli alii intra id tempus agendi potestas datur: ultra eos dies neutrius voluntas exspectatur. Dello stesso avviso Volterra, Per la storia, cit., 39 ss., per il quale il diritto antico doveva essere conforme al passo di Scevola, mentre l’opinione più larga rappresentata dal passo di Papiniano era probabilmente un portato della giurispru- denza, non accolta peraltro in diritto giustinianeo. IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 231 avendo la lex Iulia attribuito la facultas occidendi al pater che ha la filia in potestate o è stato auctor nella conventio in manum, non sarà proibita l’accusa iure patris, senza fare cenno a un possibile contrasto fra giuristi relativamente al ius occidendi. Parte della dottrina più risalente aveva ritenuto il testo interpolato; così il De Dominicis70, per il quale «è manifesto» che Coll. 4, 7, 1 sia uno dei tanti testi papinianei apocrifi. L’ipotesi più attendibile sarebbe, per l’autore, che la riela- borazione del «preteso testo di Papiniano» sia opera di qualche postclassico che avrebbe rimaneggiato il testo in un momento posteriore a Costantino, in un’epoca cioè in cui il diritto di accusa privilegiata era ormai informato al fat- tore natura e pertanto spettava al pater in quanto tale. Per l’Albanese71, il passo è, invece, immune da ogni sospetto di alterazione sostanziale: la mancanza di espressa menzione del pater nella risposta alla quaestio, le conseguenti mancanze di soggetto per il verbo habet, e di precedente riferimento per il pronome eo, si spiegano, infatti, a suo avviso, tenendo presente che la menzione del pater era esplicita nella quaestio72. Secondo l’autore, se Papiniano avesse conosciuto una presunta interpretazione estensiva di Marcello sul riconoscimento del ius occidendi al pater di una filia sui iuris, avrebbe probabilmente impostato diversa- mente la sua risposta positiva al quesito sulla possibilità del pater di accusare di adulterio la figlia emancipata; il che rende più probabile che in Coll. 4, 2, 4 si parli della filia vidua e non della filia sui iuris. Pur accogliendo la lettura del Mommsen di in sui iuris filia, la Russo Rug- gieri73 osserva però che in Coll. 4, 7, 1 e Coll. 4, 2 ,4 potrebbe vedersi una diversità di opinioni circa l’applicabilità della disciplina prevista dal secondo capitolo della lex Iulia ad un caso che non doveva aver formato oggetto di esplicita considerazione da parte del legislatore augusteo. Papiniano, osserva l’autrice, non afferma che la lex vietava al pater di uccidere la figlia emancipata, ma si limita a ricordare i casi espressamente previsti per tale legittimo eserci- zio, e adottando un’interpretazione letterale restrittiva, ne ricava l’inammissi- bilità del ius occidendi. Ciò non significa che altri giuristi, come Marcello e Paolo, non potessero avere proposto un diverso orientamento interpretativo74, rite- 70   A. M. De Dominiciis, Spunti in tema di patria potestas e cognazione, in Studi Segni I, Milano 1967, 569 ss., in part. 605 ss. 71   Albanese, Vitae necisque, cit., 8 e 9 nt. 12. 72  Anche per i caratteri di sommarietà del responso, che tace sull’adultero e la sua ucci- sione, sul deprehendere l’adultero in filia, sul luogo del deprehendere, si può obiettare che solo quello che interessava ai fini della risposta alla quaestio è detto con precisione. 73   Russo-Ruggieri, La Datio, cit., 430 ss.; Id., Qualche osservazione in tema di ius occidendi ex lege Iulia de adulteriis coercendis, in «BIDR» 92-93 (1989-90) 93 ss. 74   Per Thomas, Lex, cit., 639, nelle fonti pre-giustinianee «there is evidence of the legiti- mate exercise of the right even by the father of an emancipated daughter», anche se ciò non significa che Paolo accettasse il punto di vista di Marcello, ma potrebbe avere espresso un 232 Maria Virginia Sanna nendo possibile l’esercizio del ius occidendi in ragione della ratio complessiva della legge, che non poteva considerare punibile l’uccisione della figlia sui iuris, quando riconosceva la liceità dell’uccisione della figlia conventa in manum e, a suo avviso, di quella in adoptionem data75. Anche per l’Ankum76, Paolo e Mar- cello avrebbero espresso un parere diverso rispetto a quello di Papiniano77. Per Papiniano, dunque, e forse non solo per lui, il pater non titolare del ius occidendi sulla filia emancipata, pur non potendo esercitare il ius occidendi, non sarebbe escluso dall’esercizio dell’accusa privilegiata, per Marcello il ius occidendi su una filia sui iuris sarebbe, invece, consentito. Se riteniamo che in Coll. 4, 2, 4 si parlasse di una filia vidua, si potrebbe pensare che, per alcuni giuristi, il padre potesse esercitare su di lei il ius occidendi scoprendola nella sua casa con un altro uomo, soprattutto se non era ancora trascorso il tempo del lutto, anche se il passo non vi accenna. Paolo, nel riportare l’opinione di Marcello, ci fa, inoltre, conoscere anche il libro dei Digesta in cui tale opinione sarebbe stata espressa, e i Digesta di Marcello appartengono, come è noto, secondo lo Schulz78, alla cosiddetta Problematic Literature, a quelle opere «devoted exclusively to problems, to the most difficult and perple- xing questions of law». La dottrina più recente, pur tenendo conto della circostanza che i termini adulterium e stuprum erano usati nella lex Iulia pro- miscue, come leggiamo in Pap. 1 de ad. D. 48, 5, 6, 1 e Mod. 9 dif. D. 50, 16, 101 pr.79, ritiene, pressochè unanimemente, come si è detto, che sia l’accusa punto di vista personale «which did not find favour as the passage of time brought both reduced exercise of the ius and stricter interpretation of pater». 75   L’autrice ritiene, infatti, logico, dal momento che l’adulterio è uno di quei crimini che colpisce soprattutto l’onore e la rispettabilità della famiglia, che l’ordinamento, nel salva- guardare l’onore familiare leso, abbia tenuto conto non tanto del pater familias attuale, ma del pater familias cui andava fatta risalire la responsabilità, sia pure indiretta, dell’accaduto, di colui che aveva generato e allevato l’adultera, ne aveva impostato l’educazione, e disposto, eventualmente, una diversa sistemazione familiare, con ciò rendendosi garante del compor- tamento della donna. 76   Ankum, La captiva, cit., 160 s. 77   Per Rizzelli, Lex, cit., 30, manca un qualsiasi riferimento o allusione ad un dibattito giurisprudenziale sull’opportunità di allargare a colui che abbia emancipato la figlia il novero dei padri legittimati al ius occidendi, dibattito presupposto dall’opinione di Marcello, quale risulta dal passo della Collatio ricostruito come suggerisce il Mommsen. 78   F. Schulz, History of Roman Legal Science, Oxford 1946, 223 ss. «The problems - osserva l’autore - are discussed individually, at varying lenght; they are not interconnected by any text, and though they are sometimes arranged on a plan (oftenest the so-called system of the Digesta) the connexion of a given problem with the rubric under which it is placed is frequently loose and at times artificial, and the discussion diverges into disparate departments of law». 79   Pap. 1 de ad. D. 48, 5, 6, 1: Lex stuprum et adulterium promiscue et καταχρηστικώτερον appel- lat. sed proprie adulterium in nupta committitur, propter partum ex altero conceptum composito nomine: stuprum vero in virginem viduamve committitur, quod Graeci φθοράν appellant, Mod. 9 diff. D. 50. 16. IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 233 privilegiata sia il ius occidendi fossero esercitabili solo nel caso di adulterio di una donna legata in iustae nuptiae80; non sarebbero, pertanto, possibili né l’esercizio del ius occidendi né la proposizione dell’accusa privilegiata81 nei confronti di una filia vidua, intendendo il termine vidua nel significato ri- stretto di vedova o anche in quello più esteso comprendente la divorziata82. Dal momento che la lettura in vidua filia di Coll. 4, 2, 4 appare, però, la più accettabile, anche dal punto di vista paleografico, e dal momento che, probabilmente, nella lex Iulia in origine era preso in considerazione il solo caso della donna sposata, si potrebbe avanzare l’ipotesi – sia pur conget- turale - che in un momento successivo possano essere nati contrasti fra i vari giuristi sulla possibilità di esercitare il ius occidendi anche su una filia vidua, che poteva essere comunque in potestate patris83 o che il padre potrebbe avere conventa in manum ad un marito recentemente deceduto. 4. Il caso della filia vidua non sarebbe, d’altra parte, l’unico in cui sarebbero sorti contrasti fra i giuristi sulla possibilità di interpretare estensivamente la lex Iulia de adulteriis84: in una serie di passi vengono esaminate questioni 101 pr.: Inter stuprum et adulterium hoc interesse quidam putant, quod adulterium in nuptam, stuprum in viduam committitur. Sed lex Iulia de adulteriis hoc verbo indifferenter utitur. 80   M. V. Sanna, Matrimonium iniustum, accusatio iure viri et patris e ius occidendi, in «AUPA» 54 (2010-2011) 203 ss. 81   Per L. Ferrero Raditsa, Augustus Legislation Concerning Marriage, Procreation, Love Affairs and Adultery, in «ANRW » II. 13, Berlin - New York 1980, 278 ss., in part. 310 ss., «the accu- satio iure mariti vel patris did not include prosecution for stuprum but only for adultery within fully legitimate marriages (matrimonium iustum) between Roman citizens. In this sense the acc. i.m.v.p. drew a sharp distinction between adultery and stuprum». 82   Vidua, come è noto, nelle fonti romane non indica solo la vedova, come si legge in Iav. 2 ex post. Lab. D. 50, 16, 242, 3: Viduam non solum eam, quae aliquando nupta fuisset, sed eam quoque mulie- rem, quae virum non habuisset, appellari ait Labeo: quia vidua sic dicta est quasi vecors, vesanas, qui sine corde aut sanitate esset: similiter viduam dictam esse sine duitate. Occorre notare, altresì, come non solo la nupta ma anche la vidua possa essere materfamilias (Pap. 2 de ad. D. 48, 5, 11 pr.: Mater autem familias signi- ficatur non tantum nupta, sed etiam vidua). Sulla nozione di materfamilias si vedano W. Kunkel, Mater- familias, in «RE» 14, Stuttgart 1930, 2183 s.; A. Carcaterra, Materfamilias, in «AG.» 123 (1940) 113 ss.; W. Wolodkiewicz, Attorno al significato della nozione di materfamilias, in Studi Sanfilippo III, Milano 1983, 733 ss.; R. Fiori, Materfamilias, in «BIDR» 35-36 (1993/1994) 455 ss.; P. Giunti, Mores e interpretatio prudentium nella definizione di materfamilias, in Nozione formazione e interpretazione del diritto dall’età romana alle esperienze moderne, Studi F. Gallo I, Napoli 1997, 301 ss. 83   Su di essa il padre, se riteniamo che ai tempi di Augusto il ius vitae ac necis fosse vigente, avrebbe comunque tale potere. Russo Ruggieri, La Datio, I, cit., 429 ss., ritiene che, se anche si intenda la voce nel senso di vedova stricto sensu, non è credibile che Paolo in Coll. 4, 2, 4 potesse trattare della vedova di un matrimonio sine manu, che era pertanto in potestate patris. 84   Si può notare che Ulpiano afferma espressamente che esistono dei crimina quod ex lege Iulia descendunt, non dunque, previsti dalla lex Iulia, ma derivanti da una successiva interpre- 234 Maria Virginia Sanna problematiche presentatesi in un tempo successivo all’emanazione della lex Iulia de adulteriis e da questa non previste originariamente, relative sia alla possibilità di esercitare il ius occidendi sia l’accusa privilegiata. Tali casi ven- nero discussi dai giuristi e spesso sottoposti agli Imperatori, i cui rescritti vennero poi ripresi dalla giurisprudenza per determinarne la sfera di appli- cazione, a volte estendendola, altre volte circoscrivendola. Sappiamo, ad esempio, che Papiniano riteneva che non spettasse il ius occidendi ad un pater filiusfamilias, mentre per Paolo, secondo quanto riportato nella Collatio e nelle Pauli Sententiae, permitti tamen ei debet, nonostante egli non avrebbe potuto esercitarlo secondo i verba legis: Pap. 1 de ad. D. 48, 5, 21: Patri datur ius occidendi adulterum cum filia quam in potestate habet: itaque nemo alius ex patribus idem iure faciet: sed nec filius familias pater85 Paul. sent. sec. sub tit. de ad. Coll. 4, 12, 2: Filius familias pater si filiam in adulterio deprehenderit, verbis quidem legis prope est, ut non possit occidere: permittitur tamen etiam ei, ut occidat Paul. Sent. 2, 26, 2: Filius familias pater si filiam in adulterio deprehenderit, verbis quidem legis prope est, ut non possit occidere: permitti tamen ei debet, ut occidat86 Papiniano afferma, dunque, che il ius occidendi è concesso al pater che ha la figlia in potestate, e a nessun altro ex patribus (ex parentibus per il Lenel), né al pater filiusfamilias. I Compilatori hanno fatto seguire nel Digesto al passo tazione, in 4 de ad. D. 48, 5, 30, 6: Hoc quinquennium observari legislator voluit, si reo vel reae stuprum adulterium vel lenocinium obiciatur. quid ergo, si aliud crimen sit quod obiciatur, quod ex lege Iulia descendit, ut sunt qui domum suam stupri causa praebuerunt et alii similes? et melius est dicere omnibus admissis ex lege Iulia venientibus quinquennium esse praestitutum. 85   Sul passo mi permetto di rimandare a M. V. Sanna, Dal ius vitae ac necis di una lex regia al ius occidendi della lex Iulia de adulteriis. Note e interrogativi, in «IAH» 6 (2014) 11 ss. 86  Nonostante parte della dottrina ritenga trattarsi di un’inserzione postclassica (Per De Dominicis, Spunti, cit., 605, la parte permittitur - occidat sarebbe un rifacimento del testo compiuto da un anonimo che ha valicato i confini della lex Iulia; Voci, Storia, cit., 62 nt. 119, parla di «un’inserzione tarda e scorretta»), sembra maggiormente credibile che si tratti di un’interpretazione estensiva di Paolo, che può aver ritenuto, diversamente da Papiniano, che il ius occidendi potesse spettare anche al filiusfamilias pater. In tal senso, si veda Albanese, Vitae necisque, cit., 12 ss., per il quale il fatto che in entrambe le redazioni del testo, sia nella Collatio sia nelle Pauli Sententiae, si affermi che è più aderente ai verba legis l’interpretazione che esclude il ius occidendi per il pater filiusfamilias, mostrerebbe che già presso i classici esistevano problemi di interpretazione in ordine al valore del termine pater nella lex Iulia de adulteriis. IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 235 di Papiniano, accordandolo ad esso, un passo di Ulpiano, tratto dal libro primo de adulteriis, in cui si afferma che può accadere che né il padre né l’avo possano esercitare il ius occidendi e non immerito, perchè chi non è sui iuris non può avere la figlia in potestate Ulp. 1 de ad. D. 48, 5, 22: (sic eveniet, ut nec pater nec avus possint occidere) nec immerito: in sua enim potestate non videtur habere, qui non est suae potestatis. Il pater menzionato insieme all’avus da Ulpiano sarebbe il filiusfamilias pater cui si riferiva Papiniano e la frase da nec immerito a potestatis – da una parte della dottrina ritenuta un’aggiunta posteriore – esprimerebbe il motivo per cui il filiusfamilias pater non può esercitare il ius occidendi: non è sui iuris, e, dunque, non può essere titolare di patria potestas. Non essendo possibile affrontare in questa sede i discussi problemi rela- tivi alla possibilità di avvalersi del ius occidendi per l’avus che avesse la potestas sull’adultera, ma non ne fosse padre naturale e limitandoci ad esaminare la posizione del filiusfamilias pater, secondo Papiniano egli sarebbe, dunque, escluso dall’esercizio del ius occidendi, mentre per Paolo in entrambe le reda- zioni del testo, sia nella Collatio sia nelle Pauli Sententiae, il ius occidendi, pur essendo negato secondo i verba legis, deve essere permesso. Parte della dottrina, visto il tenore contrastante dei passi, ha avanzato l’ipotesi che la frase finale delle Pauli Sententiae e della Collatio, da permitti o permittitur a occidat, sia stata aggiunta in un secondo tempo, mentre altri hanno pensato ad una interpretazione estensiva di Paolo, che può aver rite- nuto, diversamente da Papiniano, che il ius occidendi potesse spettare anche al filiusfamilias pater87. Numerosi sono poi i casi in cui si ha notizia di rescritti imperiali, tesi evi- dentemente ad ampliare il disposto originario della lex Iulia. Così Papiniano riferisce che un rescritto di Adriano stabilì che il marito filiusfamilias, il quale in ea lege non separatur ab eo, qui sui iuris est, potesse accusare anche invito patre: Pap. 1 de ad. D. 48, 5, 6, 2: Filius familiae maritus ab eo, qui sui iuris est, in ea lege non separatur. divus quoque Hadrianus Rosiano Gemino rescripsit et invito patre filium hac lege reum facere. 87  Nel primo senso, cfr. De Dominicis, Spunti, cit., 605; Voci, Storia, cit., 62 nt. 119; Lorenzi, Pap. Coll. 4, 8, 1, cit., 159; nel secondo Albanese, Vitae necisque, cit., 12 ss., per il quale, dal momento che il ius occidendi non richiedeva necessariamente l’esistenza di una patria potestas attuale, essendo attribuito anche al pater che fosse stato auctor nella conventio in manum, alcuni giuristi si sarebbero potuti chiedere perchè si dovesse escludere per un pater privo di potestas per altre ragioni. La differente visione di alcuni giuristi classici potrebbe essere dovuta forse anche ad «ignoti, ma non impossibili, rescritti imperiali indulgenti». 236 Maria Virginia Sanna Il filiusfamilias poteva perseguire l’adulterio della moglie anche contro la volontà del proprio paterfamilias perché in tal modo vendicava il proprius dolor, come spiega lo stesso giurista in Pap. 5 quaest. D. 48, 5, 38: Filium familias publico iudicio adulterium in uxorem sine voluntate patris arguere constitutum est: vindictam enim proprii dolo- ris consequitur. Un altro caso oggetto di un rescritto imperiale è quello che concerne l’accusa nei confronti della sponsa, concessa per Ulpiano da Severo e Cara- calla in quanto non è consentito violare non solo qualsiasi matrimonio, ma neppure la spes matrimonii: Ulp. 2 de ad. D. 48, 5, 14, 3: Divi Severus et Antoninus rescripserunt etiam in sponsa hoc idem vindicandum, quia neque matrimonium qualecumque nec spem matrimonii violare permittitur. Nella Collatio leggiamo però che Severus quoque et Antoninus stabilirono si potesse perseguire iure mariti l’uxor, ma non la sponsa: Paul. sing. de ad. sub tit. Coll. 4, 6, 1: In uxorem adulterium vindicatur iure mariti, non etiam sponsam. Severus quoque et Antoninus ita rescripserunt. Poiché nei due passi ci si riferisce allo stesso rescritto, si è tentato di conciliarli ritenendo che Ulpiano, quando parla di accusatio nei confronti della sponsa, non si riferisca all’accusa iure viri, come ritenuto da una parte della dottrina88, ma a quella iure extranei, mentre Paolo nella Collatio, quando 88  In tal senso Ferrini, Diritto cit., 363 e ivi nt. 8: «Tale preferenza relativa e coordinata all’arbitratus del magistrato anziché al precetto della legge è dato anche allo ‘sposo’ e a colui che è unito in un matrimonium iniustum, ma non criminoso (fr. 14 §§ 1, 3 D. 48, 5. Così si conciliano questi passi con Coll. 4, 5)»; P. Bonfante, Corso di diritto romano, I, Diritto di famiglia 1925, rist. Milano 1963, 312, secondo cui «il fidanzato ha, come il marito, l’azione di ingiuria per offesa che venga fatta alla fidanzata e l’accusatio iure mariti contro il terzo che l’ha violata»; Biondi, Il diritto, III, cit., 118, per il quale l’hoc idem vindicandum di Ulp. 2 de ad. D. 48, 5, 14, 3, riferita ai paragrafi precedenti che ammettono l’accusa iure mariti, unitamente alla moti- vazione quia neque matrimonium qualecumque nec spem matrimonii violare permittitur, alluderebbe alla possibilità per lo sponsus di accusare iure mariti, ma, visto che il contenuto del rescritto è riferito in senso opposto nella Collatio, Ulp. 2 de ad. D. 48, 5, 14, 3, pur avendo un fondo classico, sarebbe stato rimaneggiato dai Compilatori; D. Daube, The Accuser under the Lex Iulia de Adulteriis, in Salonica Congress of Byzantine Studies, Athens 1955, 8 ss., ora in Collected Studies in Roman Law, I, Frankfurt am Main 1991, 561 ss., in part. 567 s., secondo il quale, dal momento che il senso di Ulp. 2 de ad. D. 48, 5, 14, 2 è che maritus potest adulterium vindicare con l’accusatio iure mariti, anche il paragrafo successivo, per via dell’hoc idem vindicandum, si IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 237 afferma che Severo e Caracalla ammisero l’accusa iure mariti nei confronti dell’uxor e non della sponsa, non intendessero escludere, nei confronti della sponsa, l’accusa iure extranei. Qualunque sia la tesi cui si ritenga di aderire, non si può negare che, successivamente all’emanazione della lex Iulia de adulteriis, si stabilì che fosse possibile accusare, perlomeno iure extranei, la sponsa per un adulterio com- messo quando uxor non era, anche se lo sarebbe presumibilmente diventata col matrimonio. La giurisprudenza sembra, poi, avere esteso la regola sta- bilita dal rescritto di Severo e Caracalla, quasi sponsa, alla minore di 12 anni in domum deducta, che al momento dell’adulterio non aveva ancora raggiunto l’età prevista per il matrimonio, e diveniva uxor solo quando compiva l’età prevista nella casa coniugale: Ulp. 2 de ad. D. 48, 5, 14, 8: Si minor duodecim annis in domum deducta adulterium commiserit, mox apud eum aetatem excesserit coeperitque esse uxor, non poterit iure viri accusari ex eo adulterio, quod ante aetatem nupta commisit, sed vel quasi sponsa poterit accusari ex rescripto divi Severi, quod supra relatum est. Novità rispetto al dettato della lex Iulia furono poi apportate da una serie di rescritti nel caso dell’uccisione da parte del pater del solo correo o della sola figlia, o del ferimento di uno dei due, e nel caso dell’uccisione da parte del marito di un correo non appartenente alle categorie previste o della stessa moglie, tutte ipotesi che secondo la previsione originaria si sarebbe dovuto considerare come omicidi. riferirebbe alla stessa accusa (Coll. 4, 6, 1 non rappresenterebbe adeguatamente il rescritto, e mostrerebbe che la nuova regola stabilita da Settimio Severo e Caracalla non sarebbe stata universalmente ben accolta in Occidente); S. Tafaro, Pubes e viripotens nella esperienza giuridica romana, Bari 1988, 191, per il quale se si discutesse dell’accusa iure extranei non si capirebbe il riferimento alla necessità di non compromettere la spes matrimonii. Per Rizzelli, Lex, cit., 193 ss., in taluni casi allo sponsus potrebbe essere stato qualche volta concesso di esperire l’accusa iure mariti. Di parere contrario Volterra, In tema, cit., 117; Ankum, La sponsa, cit., 161 ss.; R. Fiori, La struttura del matrimonio romano, in «BIDR» 105 (2011) 197 ss., in part. 207 ss. Osserva R. Astolfi, Il fidanzamento nel diritto romano3, Padova 1994, 123; Id., La Lex Iulia et Papia4, Padova 1996, 5 ss., che, dal momento che in Coll. 4, 6, 1 si afferma che anche gli Imperatori Settimio Severo e Caracalla negavano ciò che altri – probabilmente una corrente giurispru- denziale – negavano, cioè non potere il fidanzato proporre l’accusa iure mariti, alcuni giuristi dovevano, invece, professare l’opinione che il fidanzato potesse esperire l’accusa iure mariti. Per l’Autore, però, gli Imperatori gli concessero l’accusa non iure mariti, ma iure extranei, pro- babilmente per non permettergli anche il ius occidendi. Sembra, effettivamente difficile, come già rilevavo in M. V. Sanna, Matrimonio e altre situazioni matrimoniali nel diritto romano classico. Matrimonium iustum–matrimonium iniustum, Napoli 2012, 184 ss., superare l’affermazione espli- cita di Coll. 4, 6, 1, nel quale si dice espressamente che l’accusatio iure mariti non può essere concessa nei confronti della sponsa. 238 Maria Virginia Sanna Così si pose a Marco Aurelio e Commodo il problema del caso uno dei due adulteri venisse solo ferito, come riferisce Macro in Mac. 1 de publ. iud. D. 48, 5, 33 pr.: Nihil interest, adulteram filiam prius pater occiderit an non, dum utrumque occidat: nam si alterum occidit, lege Cornelia reus erit. quod si altero occiso alter vulneratus fuerit, verbis quidem legis non libe- ratur: sed divus Marcus et Commodus rescripserunt impunitatem ei concedi, quia, licet interempto adultero mulier supervixerit post tam gravia vulnera, quae ei pater infixerat, magis fato quam voluntate eius servata est: quia lex parem in eos, qui deprehensi sunt, indignationem exigit et severitatem requirit. La figlia, ferita gravemente, si è salvata magis fato quam voluntate patris; pur essendo il padre punibile secondo l’originario disposto della lex Iulia, Marco Aurelio e Commodo rescripserunt impunitatem ei concedi, e tale rescritto assunse, con tutta probabilità, in seguito valore generale, venendo applicato anche al caso inverso, in cui fosse sopravvissuto l’adultero (quod si altero occiso alter vulneratus fuerit)89. Se la figlia viene uccisa dopo un intervallo di tempo, pur non sussistendo il requisito dell’uccisione in continenti, si tiene conto, tuttavia, della continuatio animi, come leggiamo in Paul. sing. de ad. sub tit. Coll. 4, 2, 6-7: Sed si filiam non interfecerit, sed solum adulterum, homicidii reus est. Et si intervallo filiam interfecerit, tantundem est, nisi persecutus illam interfecerit: continuatione enim animi videtur legis aucto- ritate fecisse Si prende poi in esame il caso la figlia sia riuscita a fuggire in Pap. sing. de ad. Coll. 4, 9, 1: Si pater quis adulterum occidit et filiae suae pepercit, quaero quid adversus eum sit statuendum? Respondit: sine dubio iste pater homicida est: igitur tenebitur lege Cornelia de sicariis. Plane si filia non voluntate patris, sed casu servata est, non minimam habebit defensionem pater, quod forte fugit filia. Nam lex ita punit homicidam, si dolo malo homicidium fac- tum fuerit, hic autem pater non ideo servavit filiam, quia voluit, sed quia occidere eam non potuit90. 89   Si veda Lambertini, Dum utrumque occidat, cit.; Id., Ancora sui legittimati, cit., 362 ss. 90   Per González Romanillos, El ius occidendi, cit., 174, nello stesso senso di Coll. 4, 9, 1 deve essere interpretato Mac. 1 de pub. D. 48, 5, 33 pr., «en el que se establece, dando prio- ridad al elemento intencional sobre el resultado de la acción, que en el caso de que la hija sobreviviera de forma casual, pese a las derida por el padre con intención de matarla, éste quedaría impune». IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 239 Se il padre uccide l’adultero ma non la figlia, sarà considerato omicida e tenuto ai sensi della lex Cornelia, ma se la figlia è riuscita a fuggire non voluntate patris, sed casu, non avrà compiuto un omicidio. Mentre nei casi precedenti, pur mancando il requisito della contestualità, l’uccisione della figlia avveniva comunque, anche se in un secondo momento, in questo caso Papiniano con- sidera il padre non punibile come omicida perché manca il requisito del dolus malus. Ritiene il Guarino91 che la soluzione non possa essere di Papiniano: altro è ammettere che la figlia valga come uccisa al pari dell’amante, se sia stata gravissimamente ferita e poi si sia prodigiosamente ripresa, come nel passo di Macro, altro è spacciare come casus la fuga della figlia, sostenendo che sia sufficiente ad esimere il padre dalla lex Cornelia la sua proclamata (e comunque indimostrabile) voluntas occidendi92. Per quanto riguarda l’uccisione della moglie da parte del marito, vietata, come è noto, dalla lex Iulia, Papiniano riferisce che Antonino e Commodo stabilirono con un rescritto che al marito potrà essere risparmiato l’ultimum supplicium, tenendo conto della circostanza che è difficilissimo iustum dolorem temperare (D. 48, 5, 39, 8)93. Ancora Papiniano, pur ribadendo che il marito che uccide la moglie adultera lo fa contra legem, ritiene che non inique, per via dell’honestissimus calor che lo ha animato, possa essere condannato all’esilio94; di pena più lieve per il marito che abbia ucciso la moglie insieme al correo, sempre per via del iustus dolor, parla Paolo95. Nel Codice si affronta poi il caso che l’uccisione da parte del marito sia avvenuta di notte C. 9, 9, 4 (Imp. Alexander A. Iuliano proconsuli Narbonensis): Gracchus, quem Numerius in adulterio noctu deprehensum interfecerit, si eius condicionis 91   Guarino, Tagliacarte, cit., 385 ss. 92   L’argomento, oltretutto estraneo al respondit del giurista, sarebbe un cavillo troppo da retore, da avvocato in cerca di una non minima defensio, per poter essere attribuito a Papi- niano. 93   Pap. 36 quaest. D. 48, 5, 39, 8: Imperator Marcus Antoninus et Commodus filius rescripserunt: Si maritus uxorem in adulterio deprehensam impetu tractus doloris interfecerit, non utique legis Corneliae de sicariis poenam excipiet nam et divus Pius in haec verba rescripsit Apollonio: Ei, qui uxorem suam in adulterio deprehensam occidisse se non negat, ultimum supplicium remitti potest, cum sit difficillimum iustum dolorem temperare et quia plus fecerit, quam quia vindicare se non debuerit, puniendus sit. sufficiet igitur, si humilis loci sit, in opus perpetuum eum tradi, si qui honestior, in insulam relegari 94   Pap. sing. de ad. Coll. 4, 10, 1: Si maritus uxorem suam in adulterio deprehensam occidit, an in legem de sicariis incidat, quaero. Respondit: nulla parte legis marito uxorem occidere conceditur: quare aperte contra legem fecisse eum non ambigitur. Sed si de poena tractas, non inique aliquid eius honestissimo calore permittitur, ut non quasi homicida puniatur capite vel deportatione, sed usque ad exilium poena eius statuatur 95   Paul. sent. sec. sub tit. de ad. Coll. 4, 12, 4: Maritum, qui uxorem deprehensam cum adultero occidit, quia hoc inpatientia iusti doloris admisit, lenius puniri placuit 240 Maria Virginia Sanna fuit, ut per legem Iuliam impune occidi potuerit, quod legitime factum est, nullam poenam meretur: idemque filiis eius qui patri paruerunt praestandum est. Sed si legis auctoritate cessante inconsulto dolore adulterum interemit, quamvis homici- dium perpetratum sit, tamen quia et nox et dolor iustus factum eius relevat, potest in exilium dari. PP. sine die et consule La circostanza che l’uccisione dell’adultero, di una condizione tale da non poter essere ucciso impune, sia avvenuta di notte, se può alludere alla diffi- coltà di distinguere, a causa delle tenebre, lo status del correo, non può non richiamare anche la particolare gravità da sempre attribuita, sin dai tempi più antichi, al crimen commesso noctu, a partire dal notissimo versetto delle XII Tavole riguardo al fur nocturnus96. Come sappiamo, dunque, che ci si è interrogati sulla possibilità per il pater di esercitare lecitamente il ius occidendi anche senza il rispetto dei requisiti ori- ginariamente previsti dell’uccisione in continenti e addirittura dell’uccisione di entrambi gli adulteri97, e sulla possibilità per il marito di essere condannato ad una punizione più lieve per l’uccisione della moglie scoperta in flagrante adulterio, si potrebbe avanzare l’ipotesi che in un momento successivo all’emanazione della lex Iulia ciò possa essere accaduto anche per l’esercizio del ius occidendi su una filia vidua, soprattutto se scoperta con un altro uomo durante il periodo del lutto98. Se il tempus lugendi, già stabilito dai mores maio- 96   XII Tab. 8. 12: Si nox furtum faxsit, si im occisit, iure caesus esto. Si veda, altresì, XII Tab. 8. 24b Plin. n. h. 18, 3, 12: Frugem – furtim noctu pavisse ac secuisse XII tabulis capital erat suspensumque Cereri necari iubebant, gravius quam in homicidio. 97   Si parla di applicazione di una pena più lieve anche nel caso di uccisione di entrambi gli adulteri da parte del marito in Paul. sing. de ad. sub. tit. Coll. 4, 3, 6: Sciendum est autem divum Marcum et Commodum rescripsisse eum qui adulterum inlicite interfecerit, leviori poena puniri. Sed et Magnus Antoninus pepercit, si quis adulteros inconsulto calore ducti interfecerunt. Si può ricordare ancora, che la quaestio dei servi, in origine possibile solo in caso di accusa iure viri et patris, fu in un secondo momento ammessa anche in caso di accusa iure extranei (Pap. sing. de ad. Coll. 4, 11, 1: De mancipiis alterutrius marito vel patre accusante quaestionem habendam palam est: an idem extraneo accusatori permitti debeat, quaero. Respondit: potest videri ea ratio fuisse permittendi istis personis de servis quaestionem habere, ut diligentius dolorem animi sui, item iniuriam laesae domus non translaticie persequerentur. Sed quoniam non facile tale delictum sine ministerio servorum admitti creditum est, ratio eo perduxit, ut etiam extraneo accusante mancipia quaestioni tormentorum subicerentur a iudicibus). 98   E non probabilmente, come sembra ritenere il Cannegieter, su qualsiasi filia vidua col- pevole di stuprum. Si veda, a tal proposito, Rizzelli, Lex, cit., 28 ss., per il quale i giuristi paiono interessarsi al problema della repressione dell’unione sessuale con la vedova, avve- nuta dopo la scomparsa del marito. Potrebbe trattarsi «dell’attenzione rivolta alle vicende che vedono protagonista la donna che abbia perduto il consorte e che si svolgono in un periodo di tempo a ridosso della morte dello stesso, periodo eventualmente identificabile – ma siamo qui nell’ambito della mera congettura – con il tempus lugendi, il cui rispetto è imposto in primo luogo per evitare il pericolo di turbatio sanguinis, determinante ai fini della nozione di adulte- IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 241 rum99 e ulteriormente regolato, a suo tempo, da Numa100 - che stabilì per la vedova, in caso di secondo matrimonio contratto prima della scadenza del previsto periodo di dieci mesi, l’obbligo di sacrificare una vacca gravida101 - rispondeva, oltre alla necessità di evitare la turbatio sanguinis, al dovuto rispetto per la memoria del marito102, non pare da escludere che la man- rium. In una situazione del tipo di quella descritta è immaginabile che i giuristi siano indotti a qualificare l’unione illecita appunto come adulterium». 99   Cui fa riferimento Ulp. 6 ad ed. D. 3, 2, 11, 1: Etsi talis sit maritus, quem more maiorum lugeri non oportet, non posse eam nuptum intra legitimum tempus collocari: praetor enim ad id tempus se rettulit, quo vir elugeretur, qui solet elugeri, propter turbationem sanguinis. 2. Pomponius eam, quae intra legitimum tempus partum ediderit, putat statim posse nuptiis se collocare: quod verum puto. Anche se si tratti di un marito per il quale i mores maiorum non prevedono l’obbligo del lutto, afferma Ulpiano, la donna non può sposarsi per il periodo di tempo previsto, propter turbationem sanguinis, ma Pomponio (e Ulpiano concorda (quod verum puto)) ritiene che il divieto non valga se essa ha partorito intra legitimum tempus. In epoca classica il padre che, avendo la potestas sulla filia ed essendo a conoscenza della morte del genero, dava la figlia in moglie ad un altro senza rispettare il periodo del lutto, era colpito da infamia, come leggiamo in Iul. 1 ad ed. D. 3, 2, 1: Praetoris verba dicunt: Infamia notatur...., qui eam, quae in potestate eius esset, genero mortuo, cum eum mortuum esse sciret, intra id tempus, quo elugere virum moris est, antequam virum elugeret, in matrimonium collocaverit. (Vat. fr. 320: ...Secuntur haec verba: et qui eam, quam in potestate habet, genero mortuo, cum eum mortuum esse tum sciret, in matrimonium conlocaverit eamve sciens uxorem duxerit…). 100   Plut. Numa 12. 2. 101   Giunti, Adulterio, cit., 104 ss., osserva che «nella liturgia dei sacrifici, piaculari e non, la scelta della vittima rituale è normalmente funzione diretta della divinità impetrata o paci- ficata e dello scopo divisato dal celebrante». Se si ritiene che l’animale interpreti in funzione espiatoria il ruolo della donna che ha violato il tempus lugendi, la rigorosa imposizione di una vittima sacrificale in stato di gravidanza legittima, per l’autrice, il sospetto che «la potenzialità lesiva della colpa vedovile, convogliata nel rito piaculare e quivi dispersa, investisse diretta- mente la sfera della fertilità muliebre e la funzione procreativa». E. Bianchi, Per un’indagine sul principio conceptus pro iam nato habetur, Milano 2009, 27 ss., ritiene tale atto rituale «eviden- temente sostitutivo – anche se forse solo su un piano meramente simbolico – di quello che sarebbe stato realizzato dall’immolazione della donna in stato interessante». 102   Vedi M. Humbert, Le remariage à Rome. Étude d’histoire juridique et sociale, Milano 1972, 113 ss., secondo il quale la disposizione di Numa «fixait une durée maximum au deuil, permettant, au-delà des dix mois, un remariage, auparavant peut-être interdit, ou du moins incompatible, dans la conscience sociale, avec le respect dû au mari, et dont un deuil prolongé était l’expres- sion». «Selon toute probabilité, le sacrifice que devait accomplir la veuve se remariant avant la fin du tempus lugendi était adressé à Tellus; or Tellus est à la fois une divinité protectrice du mariage et une divinité dont les liens avec les dieux Mânes sont très étroits. Ces deux aspects de Tellus, étroitement mêlés, montrent que le sacrifice qui lui est offert sanctionne la violation d’un devoir religieux envers les Mânes du mari défunt, obligation fondée sur le lien du mariage, que la veuve doit pendant un certain temps continuer à respecter». E. Volterra, Osservazioni sull’obbligo del lutto nell’editto pretorio, in «RISG» 8 (1933) 171 ss., ora in Scritti I, cit., 449 ss.; Id., Un’osservazione in tema di impedimenti matrimoniali, in Studi Albertoni, I, Padova 1935, 401 ss., ora in Scritti I, cit., 403 ss. (si vedano anche P. Rasi, Tempus lugendi, in Scritti Ferrini I, Milano 1947, 242 Maria Virginia Sanna cata osservanza da parte della vedova di tale obbligo103 potesse, forse, por- tare alcuni giuristi (perlomeno Marcello) a considerarla «in qualche modo» adultera se avesse avuto in quel tempo una relazione con un altro uomo, essendo venuta meno alla dovuta fedeltà alla memoria del marito perduto, anche perché tale relazione, intrattenuta subito dopo la morte del marito, poteva portare facilmente al sospetto di un adulterio preesistente. 5. La dottrina prevalente, partendo dall’idea che il ius occidendi fosse possibile solo nei casi nei quali poteva essere esercitata l’accusa privilegiata, sulla base di Mac. 1 pub. D. 48, 5, 25, 3104 adduce, peraltro, a dimostrazione dell’impos- sibilità di esercitarlo sulla filia vidua un passo, tratto dallo stesso libro primo de adulteriis di Papiniano, nel quale si afferma che nei confronti della filia vidua il padre non habet ius praecipuum: Pap. 1 de ad. D. 48, 5, 23, 1: In accusationem viduae filiae non habet pater ius praecipuum Pur essendo il termine ius praecipuum non tecnico e non utilizzato altre volte per l’accusa privilegiata, sembra ad essa riferirsi, nonostante nel seguito del passo non si tratti dell’accusa privilegiata, ma dell’ius occidendi105; il Cuiacio106 aveva ritenuto di sostituire accusationem con occisionem, e nello stesso senso sem- 393 ss.; J. Garcìa Sanchez, Algunas consideraciones sobre el tempus lugendi, in «RIDA» 23 (1976) 141 ss.) aveva ritenuto l’osservanza del lutto un obbligo derivante dal culto pagano, basato essenzialmente sulla religione dei Mani dei defunti; dal momento che ciò non poteva perdurare in epoca cristiana, nel diritto giustinianeo il motivo predominante sarebbe diventato quello di evitare la turbatio sanguinis. Secondo Bianchi, Per un’indagine, cit., 27 ss., anche assumendo che il motivo ispiratore della norma attribuita a Numa debba essere individuato, come ritiene parte della dottrina, nel perdurare del potere del coniuge-paterfamilias defunto quale comportamento reverenziale verso i Mani, non si può evitare di concludere che la proiezione di tale potere si riverberava sull’intero gruppo familiare e dunque anche sulla prole, facendo sì che anche a seguito della morte del paterfamilias la sua discendenza venisse riconosciuta quale sua diretta derivazione. Anche la norma di Numa e il preesistente mos dell’osservanza dei decem menses ten- derebbero, dunque, ad evitare quella che nell’editto pretorio verrà denominata turbatio sanguinis. Una linea di continuità si profila, secondo il Bianchi, tra i dieci mesi della norma di Numa sul lutto vedovile e i dieci mesi di XII Tab. IV. 4, su cui mi permetto di rimandare a M. V. Sanna, Il concepito nelle XII Tavole, in Diritto @ Storia 10 (2011-2012). 103   Pur se Augusto con la lex Iulia de maritandis ordinibus impose anche alle vedove di rispo- sarsi, per poter capere eredità e legati, dopo un anno dalla morte del marito, tempo portato dalla lex Iulia et Papia a due anni, il tempus lugendi rimase, comunque, in vigore. 104   Vedi infra, 248ss.. 105   Pap. 1 de ad. D. 48, 5, 23, 2/3, riportato supra 212 nt. 7. 106   J. Cuiacio, Opera omnia III, Neapoli 1758, 147: Itaque emendare sententiam hoc modo, In occisionem viduae filiae. IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 243 bra inteso il ius praecipuum nello sch. 'Exa…reton d…kaion ad Bas. 60, 37, 23107, ma non può non destare perplessità che per il ius occidendi, esercitabile, con- trariamente all’accusatio adulterii, solo dal padre e dal marito (sul solo correo) e non dagli extranei, si parlasse di ius praecipuum. Per l’Esmein108, nel passo non si tratta, peraltro, di una relazione sessuale avvenuta dopo la morte del marito, e quindi di uno stuprum, ma di una relazione avvenuta in precedenza - e quindi di un adulterium -109, senza che il marito avesse chiesto il divorzio prima di morire; verrebbe, così, meno la legittimazione all’accusa privilegiata anche per il padre sulla figlia ormai vedova. Secondo il Volterra 110, invece, Papiniano afferma che il padre non può rivolgere l’azione speciale contro il delitto della figlia vedova perchè, non avendosi violazione di iustae nuptiae, non si avrebbe un vero e proprio delitto di adulterio, ma un delitto di stu- prum, per il quale non era ammessa l’accusatio iure viri et patris. L’autore rifiutava l’ipotesi avanzata dall’Esmein, in quanto in nessun modo si può ricavare dal passo che il marito fosse morto senza aver divorziato dalla moglie adultera. Ritiene, invece, condivisibile la tesi dell’Esmein più di recente il Rizzelli111, per 107   Toutšsti toà foneÚein tÕn moicÕn kaˆ t¾n moical…da ØpexoÚsion oâsan. 108   Ésmein, Le délit, cit., 408 s. 109  Il fatto che potesse essere accusata una vidua, dopo la morte del marito, per un adulterio commesso durante il matrimonio, risulta chiaramente anche da Paul. 1 de ad. D. 37, 9, 8: Si ventris nomine mulier missa sit in possessionem, divus Hadrianus Calpurnio Flacco differendam accusationem adulterii rescripsit, ne quod praeiudicium fierit nato. La futura madre, che viene accusata di adulterio, aveva ottenuto la missio in possessionem ventris nomine, istituto pretorio che aveva la finalità di proteggere sia l’interesse immediato del nascituro al nutrimento, sia le sue ragioni ereditarie al momento della nascita, mediante l’immissione della madre incinta nel possesso dei beni che egli, come suus heres, avrebbe ereditato nascendo. Se la donna è stata immessa nel patrimonio ventris nomine, si tratta di una donna sposata il cui marito è morto, nei confronti della quale è stata proposta un’accusatio adulterii iure extranei da parte di un quivis ex populo, o un’accusatio iure patris dal padre dopo la morte del marito, quando, dunque, era vedova. Vedova era anche la donna accusata di adulterio in Pap. sing. de ad. D. 48, 5, 12, 8/9: Defuncto marito adulterii rea mulier postulatur, quae propter impuberem filium vult dilationem ab accusatore impetrare: an debeat audiri? respondi: non videtur mihi confugere ea mulier ad iustam defensionem, quae aetatem filii praetendit ad eludendam legiti- mam accusationem: nam non utique crimen adulterii, quod mulieri obicitur, infanti praeiudicat, cum possit et illa adultera esse et impubes defunctum patrem habuisse. La vedova, accusata di adulterio, chiedeva una dilazione dell’accusa propter impuberem filium, dilazione che veniva negata affermando che non utique crimen adulterii infanti praeiudicat, perchè è possibile che la madre sia adultera ma che il figlio sia legittimo, sia figlio del padre defunto. Sui passi mi permetto di rimandare a M. V. Sanna, Spes nascendi, spes patris, in «AUPA» 55 (2012) 519 ss. 110   Volterra, Per la storia, cit., 42 ss. 111   Rizzelli, Alcuni aspetti, cit., 417 ss.; Id., Lex, cit., 57 ss. Per l’autore è possibile che Papiniano, dopo aver individuato la nozione di pater legittimato, ai sensi della lex Iulia, ad esercitare il ius occidendi, per analogia spieghi anche – e a questo punto qualcosa sarebbe caduto nel frammento – chi sia il pater che promuove l’accusa privilegiata. Se l’accusatio 244 Maria Virginia Sanna il quale interpretare il passo nel senso che il pater non abbia un ius praecipuum nell’accusare di stuprum «sarebbe quanto meno inutile», mentre potrebbe aver senso che il giurista si fosse occupato di un’ipotesi molto specifica, ma anche maggiormente omogenea alla materia trattata: visto, cioè, che l’accusa privi- legiata deve essere promossa entro due mesi dalla data del divorzio, morendo il marito senza aver ripudiato l’adultera, ci si poteva chiedere se la facoltà di accusare potrebbe residuare al padre112. Mentre Papiniano afferma che il pater non ha nei confronti della filia vidua un ius praecipuum, Ulpiano parla, però, di un periodo di sei mesi per esercit- are l’accusa nei confronti della vidua in Ulp. 4 de ad. D. 48, 5, 30, 5: Sex mensuum haec fit separatio, ut in nupta quidem ex die divortii sex menses computentur, in vidua vero ex die commissi criminis: quod significari videtur rescripto ad Tertullum et Maximum consules praeterea si ex die divortii sexaginta dies sint, ex die vero commissi criminis quinquennium praeteriit, debuit dici nec mulierem posse accusari, ut, quod dantur sex menses utiles, sic sit accipiendum, ne crimen quinquennio continuo sopitum excitetur. Il rescritto sarebbe, dunque, da intendere, per Ulpiano, nel senso che se la donna è sposata i sei mesi per proporre l’accusa si contano dal giorno del divorzio, se è vedova dal giorno in cui fu commesso il crimen. Se per l’accusa privilegiata si dispone di due mesi dal divorzio113, e per l’accusa iure extranei di quattro mesi che decorrono dallo scadere dei prece- denti due114, e nei confronti della vidua non potesse essere proposta l’accusa privilegiata, non si capirebbe il riferimento a sei mesi. Non sembra porsi iure mariti vel patris, come il ius occidendi adulterum cum filia presuppone che la colpevole sia sposata, sarebbe quanto meno inutile l’affermazione che il pater non ha un ius praecipuum nell’accusare di stuprum. 112  Ritiene il Rizzelli che la tesi dell’Esmein, condivisibile, riceva ulteriore conferma da Ulp. 4 de ad. D. 40, 9, 14 pr.: Sed si maritus intra sexagesimum diem decesserit, an manumittere vel alienare iam possit supra scriptas personas videamus. et non puto posse, quamvis accusatore mulier deficiatur marito, cum pater accusare possit. 1. Et simpliciter quidem lex mulierem prohibuit intra sexagesimum diem divortii manumittere. 2. Sive autem divertit sive repudio dimissa sit, manumissio impedietur. 3. Sed si morte mariti solutum sit matrimonium vel aliqua poena eius, manumissio non impedietur. 4. Sed et si bona gratia finierit matrimonium, dicetur manumissionem vel alienationem non impediri. Per l’autore dal passo si evince che la lex Iulia vietava alla donna di manomettere i propri schiavi entro i sessanta giorni dal divorzio perchè, anche in caso di morte del marito in tale periodo, era possibile l’accusa da parte del padre. Ragionando a contrario, si perverrebbe alla conclusione che se il matrimonio si scioglieva per causa diversa dal divorzio, la manomissione non era vietata perchè non aveva luogo l’accusa iure patris. 113   Scaev. 4 reg. D. 48, 5, 15, 2; Paul. 1 de ad. D. 48, 5, 31, 1; Ulp. 4 de ad. D. 48, 5, 30, 5; Ulp. 4 de ad. D. 40, 9, 14, 1; C. 9, 9, 35. 114   Ulp. 8 disp. D. 48, 5, 4, 1. IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 245 il problema l’Esmein115, per il quale si prende in considerazione, anche in questo passo come in Pap. 1 de ad. D. 48, 5, 23, 1, il caso in cui il marito sia morto senza divorziare, con «une decision de faveur» per la donna. «Si le mari avait lassé passer six mois sanc divorcer, fallait-il après sa mort remuer ce passé trouble? Il y a là déjà je ne sais quelle idée de pardon». Per il Vol- terra116 anche in questo caso si tratta, invece, di un delitto commesso da una vedova, quindi di uno stuprum; Ulpiano, ponendo accanto i due casi, inten- derebbe mostrare il momento diverso in cui sorge l’accusa nei due delitti. Non si spiega però, in tal modo, la previsione di un termine di sei mesi, a meno di non ritenere che nel caso di stuprum l’accusa iure extranei fosse pro- ponibile non per quattro mesi, ma per sei. Osserva il Rizzelli117 - per il quale si deve ritenere che nel passo si presuma intervenuto il divorzio, perché altrimenti non si comprenderebbero i sei mesi, anziché quattro, concessi per l’accusatio adulterii - che il rescritto imperiale potrebbe avere interpretato la disposizione legislativa in favore della donna divorziata non passata a nuove nozze (vidua), che dunque pater e terzi potrebbero accusare per un periodo più breve. Proprio la distinzione del computo dei sei mesi dalla data del divorzio per la nupta e dalla data del commesso crimen per la vidua sembra, invece, mostrare, a mio avviso, che nel secondo caso non vi era stato divorzio. Se si accoglie l’ipotesi del Volterra che si tratti di una relazione intrattenuta dalla donna dopo la morte del marito, si può ritenere che nel passo si ipotizzasse la proposizione di un’accusa privilegiata - l’unica per cui nelle fonti si parla di un tempo di sei mesi - nei confronti della filia vidua. Mi pare non si possa, pertanto, escludere che secoli dopo l’emanazione della lex Iulia de adulteriis, il cui testo non possediamo, i giuristi possano essersi chiesto se sia il ius occidendi sia l’accusa privilegiata fossero esercitabili anche in casi non previsti nel dettato originario della lex e se ciò possa avere portato, a volte, ad una non totale coincidenza, nella visione di tutti i giuristi, fra esercizio del ius occidendi e esercizio dell’accusa privilegiata. Accogliendo la lettura in filia vidua di Coll. 4, 2, 4, sarebbe, infatti, possibile, secondo Marcello, l’esercizio del ius occidendi da parte del padre nei confronti della filia vidua, ma non, secondo Papiniano, l’esercizio dell’azione privilegiata, mentre Ulpiano parla di un periodo di sei mesi per proporre l’accusa nei suoi confronti. Le fonti non appaiono, dunque, così univoche come prospettato dalla dottrina tradizionale, che ha pressochè unanimemente ritenuto che il ius 115   Esmein, Le délit, cit., 409. 116   Volterra, Per la storia, cit., 45 s. nt. 2; vedi anche Ankum, La captiva, cit., 169; Id., La sponsa, cit., 169 s. 117   Rizzelli, Lex, cit., 60 s. 246 Maria Virginia Sanna occidendi fosse concesso al pater solo su una filia unita in iustae nuptiae, sia che fosse sposata in manu, ed egli fosse stato auctor nella conventio, sia che fosse sposata sine manu, ed egli fosse titolare di potestas118. 6. D’altra parte, il principio della totale coincidenza fra esercizio del ius occi- dendi ed esercizio dell’accusa privilegiata è stato ricavato pressochè unani- memente dalla dottrina 119 in base ad un passo il cui significato non appare, viceversa, univoco: Mac. 1 pub. D. 48, 5, 25, 3: Illud in utroque ex sententia legis quaeritur, an patri magistratum occidere liceat? item si filia ignominiosa sit aut uxor contra leges nupta, an id ius nihilo minus pater maritusve habeat? et quid, si pater maritus leno vel aliqua ignominia notatus est? et rectius dicetur eos ius occidendi habere, qui iure patris maritive accusare possunt. Ci si chiede se il padre possa esercitare lecitamente il ius occidendi sul correo della figlia magistrato120, se possano esercitarlo il padre e il marito di una 118  Il pater aveva, d’altronde, sin dall’epoca più antica il potere di esercitare il ius vitae ac necis sulla figlia sottoposta alla sua potestas nel caso di stuprum. Colpevole di stuprum è la figlia di Ponzio Aufidiano, uccisa dal padre per aver perso la verginità, non si sa se consenziente o meno, con lo schiavo pedagogo (Val. Max. 6, 1, 3: Nec alio robore animi praeditus fuit Pontius Aufidianus eques Romanus, qui, postquam conperit filiae suae virginitatem a paedagogo proditam Fannio Saturnino, non contentus sceleratum servum adfecisse supplicio etiam ipsam puellam necavit. Ita ne turpes eius nuptias celebraret, acerbas exequias duxit). Colpevole di stuprum è anche la figlia di Atilio Fili- sco, del quale si pone, peraltro, in evidenza che esercitò tale potere pur essendo stato a sua volta prostituito da giovane dal suo padrone (Val. Max. 6, 1, 6: Dicerem censorium virum nimis atrocem extitisse, nisi P. Atilium Philiscum in pueritia corpore quaestum a domino facere coactum tam severum postea patrem cernerem: filiam enim suam, quia stupri se crimine coinquinaverat, interemit. Quam sanctam igitur in civitate nostra pudicitiam fuisse existimare debemus, in qua etiam institores libidinis tam severos eius vindices evasisse animadvertimus?). 119   Ankum, La captiva, cit., 162, per il quale il ius occidendi spetta «au mari et au père qui ont le droit d’entamer une accusatio adulterii iure mariti vel patris»; Rizzelli, Lex, cit., 57 ss., afferma che il diritto di uccidere è attribuito ai medesimi soggetti titolari dell’accusa privilegiata, che è esperibile solo nell’ipotesi di rapporto extraconiugale della nupta. 120   Ankum, La captiva, cit., 160, e ivi nt. 35, ritiene che il padre potesse uccidere il correo «de toute dignité, même si ce dernier était un magistrat», citando Coll. 4, 2, 5; 4, 12, 1 e Mac. 1 publ. D. 48, 5, 25, 3. Per Fayer, La familia, III, cit., 222 e ivi nt. 124, l’esercizio del ius occidendi nei confronti del magistrato sarebbe provato da Paul. sing. de ad. Coll. 4, 2, 5 (Auctoritate quoque legis patrem posse interficere vel consularem virum vel patronum suum, si eum in filia adulterum deprehen- derit, eodem libro Marcellus probat), che, però, parla del potere del pater di uccidere l’amante della figlia di rango consolare, e non del magistrato. Non sembra, comunque, esistere motivo perchè il pater, se poteva esercitare il ius occidendi su un correo di rango consolare, non lo potesse esercitare sul correo magistrato. Per quanto riguarda il magistrato, da alcune fonti (si IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 247 filia ignominiosa o di una uxor contra leges nupta121 (per quanto riguarda il marito vedano Ven. Sat. 2 de iud. D. 48, 2, 12 pr., Ulp. 24 ad Sab. D. 47, 10, 32) sembra ricavarsi che, in certi casi, l’accusa non potesse essere esercitata, perlomeno durante la carica. Mentre Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht 3 I, Leipzig 1887, 698 ss.; Id., Römisches Strafrecht, Leipzig 1899, 352 ss., seguito dalla dottrina successiva, non aveva ritenuto possibile la proposizione di un giudizio nei confronti di un magistrato in carica, tra la dottrina più recente O. Licandro, In magistratu damnari. Ricerche sulla responsabilità dei magistrati romani durante l’esercizio delle funzioni, Torino 1999, ritiene, peraltro, che occorra distinguere gli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni dagli atti extrafunzionali. A qualunque tesi si ritenga di aderire, il correo magistrato potrebbe, comunque, essere accusato con l’accusa privilegiata, discutendosi solo, a seconda dei vari casi, se immediatamente o alla cessazione della carica. 121   Per Cantarella, La causa, cit., 71 ss., le regole della lex Iulia relative al ius occidendi vale- vano solo se la figlia era adultera in senso stretto, cioè sposata, negandosi così ai patresfamilias il diritto di uccidere la figlia nubile colpevole di stuprum, potere che era loro spettato sino a quel momento; per questa ragione la regola sarebbe stata oggetto di discussione, chiedendosi i giuristi, ad esempio, se il padre e il marito avessero il diritto di uccidere la filia ignominiosa o la moglie sposata contra legem. Macro riferirebbe, pertanto, con rectius dicetur eos ius occidendi habere, qui iure patris vel mariti accusare possunt, la soluzione ritenuta giusta, quella di concedere il ius occidendi solo a chi avesse il ius accusandi iure patris vel mariti, e poiché questo diritto spettava solo al padre della donna sposata, se ne dovrebbe dedurre che la figlia nubile, anche se ignominiosa, non poteva più essere uccisa. Secondo l’autrice, dunque, si avrebbe una risposta negativa sul possibile esercizio del ius occidendi sulla filia ignominiosa in quanto non sposata. Non pare, però, certo che nel passo si discuta di una filia ignominiosa nubile, dal momento che si afferma item si filia ignominiosa sit aut uxor contra leges nupta, an id ius nihilo minus pater maritusve habeat. Sembra ritenere si tratti di una donna sposata Astolfi, Lex 4, cit., 105 ss., per il quale al marito di un’uxor contra leges nupta e al pater di una filia che avesse già perso il proprio onore, per essersi data alla prostituzione da nubile, sarebbe stato riconosciuto il potere di accusare l’adultera e il complice iure mariti, e, dunque, di esercitare anche il ius occidendi, in quanto la giurisprudenza si sarebbe chiesta se la dignità della famiglia che la lex Iulia intendeva tutelare esistesse anche quando essa aveva per fondamento un matrimonio proibito dalla lex Iulia e Papia Poppea e la risposta fu positiva. L’Astolfi sembra accomunare il caso della filia ignominiosa e dell’uxor contra legem nupta come matrimoni entrambi proibiti dalla lex Iulia et Papia, ma in tal caso non si spiegherebbe l’aut che li separa, né la necessità di differenziarli. Se il matrimonio contratto con una prostituta o un’ex-prostituta era, per la prevalente dottrina, vietato con tutti gli ingenui dalla lex Iulia et Papia (Si vedano Tit. Ulp. 13, 1/2, e la proposta del Mommsen, comunemente accolta, di eliminare l’inciso item corpore quaestum facentem dal § 1 e inserirlo nel § 2), esistono, però, altri casi di matrimoni contratti contra legem, come il matrimonio del tutore con la pupilla (Marc. 10 inst. D. 48, 5, 7; Paul. 2 sent. D. 23, 2, 66; Paul. 5 quaest. D. 23, 2, 36) e il matrimonio del governatore provinciale e del comandante militare con la donna residente nella provincia (Paul. 7 resp. D. 23, 2, 65, 1; Ulp. 32 ad Sab. D. 24, 1, 3, 1). Tali matrimoni, così come quelli proibiti dalla lex Iulia et Papia, pur non potendo essere considerati iusti, sembrano comunque produrre alcuni effetti; la dottrina si è chiesta se per i matrimoni contratti in violazione della lex Iulia et Papia non fosse esperibile l’accusa privilegiata. Per quanto riguarda il caso della filia ignominiosa, se riteniamo si tratti di una donna sposata, il caso sarebbe lo stesso esaminato da Ulp. 2 de ad. D. 48, 5, 14, 2: Sed et in ea uxore potest maritus adulterium vindicare, quae volgaris fuerit, quamvis, si vidua esset, impune in ea stuprum committeretur. Nonostante la dottrina risalente (vedi Volterra, In tema, cit., 116 e ivi 248 Maria Virginia Sanna presumibilmente sul correo, in quanto non è mai titolare del ius occidendi nei confronti della moglie), e se possano esercitarlo il padre e il marito lenoni o colpiti da infamia122. I casi prospettati non sono posti sullo stesso piano, perchè nel primo e nel secondo ci si chiede nei confronti di quali persone possa essere esercitato il ius occidendi, nell’ultimo, invece, chi possa esserne nt. 9) ritenga che, poiché «con donne di questa specie» non poteva esistere matrimonio anche dopo la cessazione dell’esercizio della prostituzione ma solo concubinato, nel passo non si parlasse di accusatio iure viri et patris, ma iure extranei; altri autori ritengono talmente evidente che si tratti, invece, dell’accusa iure viri da basarsi sull’hoc idem vindicandum del successivo paragrafo 3 per considerare esperibile l’accusa iure mariti anche nei confronti della sponsa, come si è visto supra 238 s. Parte della dottrina (si veda Esmein, Le dèlit, cit., 19, Fayer, La familia, III, cit., 318) ritiene che nel passo si parli di accusa privilegiata in quanto esisterebbe un iustum matrimonium; secondo altra parte della dottrina (si veda S. Solazzi, Attorno ai caduca, 8, Iustum matrimonium, in Scritti, IV, Napoli 1963, 352 ss., Daube, The Accuser, cit., 6 ss.) si parlerebbe poi di accusa privi- legiata anche nei confronti dell’uxor iniusta nel precedente Ulp. 2 de ad. D. 48, 5, 14, 1: Plane sive iusta uxor fuit sive iniusta, accusationem instituere vir poterit: nam et Sextus Caecilius ait, haec lex ad omnia matrimonia pertinent, et illud Homericum adfert: nec enim soli, inquit, Atridae uxores suas amant. Occorre, peraltro, ricordare che l’accusa iure viri sembra, invece esclusa da Papiniano nel caso dell’unione con una peregrina (anch’essa uxor iniusta) in Pap. 15 resp. sub tit. ad l. Iul. de ad. Coll. 4, 5, 1. Sulla questione mi permetto di rimandare a quanto osservato in Sanna, Matrimonium, cit., 214 ss. 122   Per il marito o padre leno o aliqua ignominia notatus, occorre tener conto di quanto leggiamo in Ulp. 2 de ad. D. 48, 2, 4 pr.: Is, qui iudicio publico damnatus est, ius accusandi non habet, nisi liberorum vel patronorum suorum mortem eo iudicio vel rem suam exequatur. sed et calumnia notatis ius accusandi ademptum est, item his, qui cum bestiis depugnandi causa in harenam intromissi sunt, quive artem ludicram vel lenocinium fecerint, quive praevaricationis calumniaeve causa quid fecisse iudicio publico pro- nuntiatus erit, quive ob accusandum negotiumve cui facessendum pecuniam accepisse iudicatus erit. Il prin- cipio generale non vale, dunque, quando l’accusatore persegue rem suam, o propriam iniuriam, espressione spesso utilizzata in materia di adulterio (si veda ad esempio Pap. XV resp. sub tit. ad l. Iul. de ad. Coll. 4, 5, 1). L’accusa privilegiata da parte di un marito infame, che certamente persegue propriam iniuriam, sembra d’altra parte, prevista in Ulp. 2 de ad. D. 48, 5, 3: Nisi igitur pater maritum infamem aut arguat aut doceat colludere magis cum uxore quam ex animo accusare, postpo- netur marito, con la sola condizione di essere posposto al pater. Per Rizzelli, Lex Iulia, cit., 191 nt. 87, nel passo non si afferma che il marito infame può comunque proporre l’accusa iure viri se il suocero non lo precede nell’accusa, ma lo si esclude da tale facoltà, altrimenti si dovrebbe pensare che egli, anche se colluso con la moglie, sarebbe ammesso all’accusa. Secondo F. Botta, Ancora in tema di accusatio adulterii del minor XXV annis, in Studi Labruna I, Napoli 2007, 439 ss., in part. 443 nt. 14, è evidente che nel passo si sta trattando di un caso in cui gli unici due soggetti legittimati avevano fatto richiesta di procedere nell’accusa; Ulpiano indicherebbe, pertanto, le uniche cause che, davanti alla postulatio del marito e del pater, per- mettono al pater di essere preferito al marito: quando venga provato nel preprocedimento o che il marito è infamis o che ha intenzione di colludere con la moglie. L’opinione del Botta sembra condivisibile: se nel passo si afferma che sarà preferito il padre nel caso il marito sia infame, ciò significa che al marito infame non sarà proibito di esercitare l’accusa privilegiata, ma solo che, se tutti e due intendono esercitarla, sarà preferito il padre, così come, invece, normalmente il padre potrà esercitare l’accusa solo se il marito non intende farlo. IUS OCCIDENDI LICITO IURE SULLA FILIA SUI IURIS O SULLA FILIA VIDUA? 249 titolare. Il giurista, consapevole del fatto che la soluzione in questi casi non doveva essere unanime, afferma et rectius dicetur eos ius occidendi habere, qui iure patris matrive accusare possunt, ma tale affermazione non mi pare debba neces- sariamente essere intesa nel senso che solo coloro che possono accusare iure viri et patris possano esercitare il ius occidendi, con una valenza, cioè generale, in quanto Macro poteva, più probabilmente, riferirsi solo a questi casi, tra l’altro particolarmente discussi123. Coincidenza fra esercizio del ius occidendi e accusa privilegiata che non troviamo, peraltro, oltre che nel caso della figlia emancipata, nei cui confronti il pater potrebbe esercitare l’accusa privilegiata ma non il ius occidendi, e - accogliendo la lettura in vidua filia di Coll. 4, 2, 4 - quello della filia vidua, nei cui confronti si potrebbe esercitare secondo Mar- cello il ius occidendi ma non secondo Papiniano l’accusa privilegiata, anche nel caso del correo che non rientrava tra le categorie previste, nei cui confronti già secondo il disposto della lex Iulia il marito non poteva esercitare il ius occidendi ma poteva intentare l’accusa privilegiata. Se non appare certa l’assoluta coincidenza fra esercizio dell’accusa privi- legiata ed esercizio del ius occidendi, non appare, allora, da escludere la pos- sibilità che nei confronti della filia vidua secondo Marcello il pater potesse, ricorrendo tutti i presupposti, esercitare licito iure il ius occidendi, pur non potendo, secondo Papiniano, esercitare l’accusa privilegiata. 123   Pur essendo tutti e tre i casi problematici, sembra, dunque, plausibile che l’accusa privilegiata potesse essere esercitata, sia pure eventualmente alla cessazione della carica, nei confronti del correo magistrato, così come sembra plausibile che potesse essere eserci- tata, se il suocero evitava di proporla, anche da un marito infame - nonostante non potesse esercitarla in altri publica iudicia - proprio per il carattere particolare di questa accusa, tesa a salvaguardare l’onore della famiglia.