(PDF) R. Caponi, Processo civile e confl

(PDF) R. Caponi, Processo civile e conflitto sociale [Civil Procedure and Social Conflict]
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R. Caponi, Processo civile e conflitto sociale [Civil Procedure and Social Conflict]
Remo Caponi
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Abstract
R. Caponi 2024, Civil Procedure and Social Conflict
1. Prologue: The "Who" of Research Activity
2. The Point of View and the Field of Vision
3. The Apex and Decline of the Welfare State
4. The Neoliberal Era
5. The Value of Conflict
6. Hayek’s Thought and the Role of Judicial Courts
7. Doing Business
8. The Great Transformation
9. The Political Core in the Work of Jurists
10. Dispute Resolution Systems and the Role of Lawyers
*****
Contributo nel volume "Diritti fondamentali e conflitto sociale
Un dialogo tra le discipline", a cura di Alessandro Somma, Roma, 2024. Il contributo è preceduto dall'indice del libro ed inizia a p. 15 del file.
Indice sommario
Processo civile e conflitto sociale
1. Prologo: il «chi» dell’attività di ricerca
2. Il punto di vista e il campo visivo
3. Apogeo e declino dello Stato sociale
4. Età neoliberale
5. Il valore del conflitto
6. Il pensiero di Hayek e il ruolo delle corti giudiziarie
7. Doing business
8. La grande trasformazione
9. Nucleo politico comune all’opera dei giuristi
10. Sistemi di composizione delle controversie
e ruolo dell’avvocato
Related papers
R. Caponi, Mediazione delle controversie e giustizia civile statale: quale rapporto?, 2010
Remo Caponi
Lezione introduttiva al corso di perfezionamento in conciliazione come tecnica di composizione delle controversie, Firenze, 24 febbraio 2010.
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[Caponi, 1999], Il processo civile dopo l'istituzione del giudice unico di primo grado
Remo Caponi
SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Competenza. – 3. Ritocchi alle norme sulle deroghe della competenza per ragioni di connessione. – 4. Ripartizione delle cause tra collegio e giudice monocratico. – 5. Rito. – 6. Questioni di competenza (tra tribunale e giudice di pace) e di ripartizione delle cause (tra tribunale in composizione monocratica e tribunale in composizione collegiale). – 7. Rapporti tra sezioni distaccate di tribunale nonché tra sezioni distaccate e sede principale. – 8. Processo del lavoro. – 9. Processo di esecuzione forzata. - 10. Procedimenti speciali. – 11. Disposizioni transitorie. - 12. Conclusioni. Pubblicato in R. CAPONI, F. A. GENOVESE, A. GIARDA, G. SPANGHER, La riforma del giudice unico, Milano, 1999. Una versione più breve in lingua tedesca, sotto il titolo Die Einrichtung eines einheitlichen Gerichts in erster Instanz in Italien, era uscita in precedenza in ZZPInt, 3 (1998), p. 137 ss.
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R. Caponi, Per gli osservatori sulla giustizia civile, 2003
Remo Caponi
Il testo riproduce, con la sola aggiunta relativa al protocollo per le udienze civili elaborato successivamente dall’Osservatorio romano sulla giustizia civile, l’intervento all’incontro di presentazione dell’Osservatorio sulla giustizia civile di Firenze, 18 giugno 2003. Lo scritto è dedi-cato alla memoria di Carlo Maria Verardi, al quale si deve un impulso determinante per la creazione degli osservatori sulla giustizia civile, ed è stato pubblicato sul Foro it., 2003, V, fascicolo di novembre.
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(R. Caponi, 2017), Rimessione in termini nel processo civile
Remo Caponi
Inedito in questa versione, il testo risulta dalla fusione di cinque contributi: Rimessione in termini nel processo civile, in Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Aggiornamento 2009, p. 466 ss.; Improrogabilità dei termini perentori (art. 153 c.p.c.), in G. Balena, R. Caponi, A. Chizzini, S. Menchini, La riforma della giustizia civile, Torino, 2009, p. 50-65; Rimessione in termini nel processo civile, in Il diritto. Enciclopedia giuridica, Milano, 2007, vol. XIII, p. 566 ss; Rimessione in termini: estensione ai poteri di impugnazione, in Foro italiano, 2009, V, c. 283 ss.; La causa non imputabile alla parte nella disciplina della rimessione in termini nel processo civile, in Foro it., 1998, c. 2658 ss. Il contributo sul Foro Italiano è stato pubblicato nel quadro di una raccolta di brevi interventi su Le novità per il processo civile (l. 18 giugno 2009 n. 69); gli autori degli altri contributi sono G. Balena, C. M. Cea, F. Cipriani, G. Costantino, D. Dalfino, A.D. De Santis, E. Fabiani, M. Fabiani, B. Gambineri, D. Longo, G. Miccolis, G. G. Poli, B. Poliseno, G. Scarselli, G. Trisorio Liuzzi. Questi contributi hanno offerto la base a una serie di relazioni e interventi che ho tenuto a suo tempo sulla riforma del 2009.
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(R. Caponi, 2005), Giudice di pace e conciliazione in sede non contenziosa ("Justice of the Peace" and Conciliation)
Remo Caponi
Pubblicato in Foro italiano, 2005, V, 193-196. SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Conciliazione in sede non contenziosa. - 3. Motivi dell’insuccesso. - 4. Proposte di rivitalizzazione. - 5. Osservazioni conclusive. Testo della relazione al convegno Il giudice di pace: valido riferimento di giustizia al servizio del cittadino sul territorio. Aumento delle competenze, prospettive istituzionali e normative, organizzato a Napoli (Castelcapuano), il 28 giugno 2005 dalla sezione distrettuale dell’Associazione nazionale giudici di pace. Successivamente il testo ha costituito la base della relazione al convegno internazionale La conciliazione in Europa. Le istituzioni pubbliche e private. Ruolo dei giudici di pace, organizzato dall’Università di Torino, 30 aprile 2006.
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R. Caponi, Autonomia privata e processo civile: gli accordi processuali, 2008
Remo Caponi
Il testo ha costituito la base dell’intervento alla giornata di studio Accordi di parte e processo, in occasione del sessantenario della fondazione della Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Bologna, 1° dicembre 2007, nonché della relazione presentata al convegno dell’Università degli Studi di Siena, Poteri del giudice e diritti delle parti nel processo civile, tenutosi a Siena il 23-24 novembre 2007, in occasione della presentazione del libro di F. CIPRIANI, Piero Calamandrei e la procedura civile, Napoli, 2007. È stata parzialmente mantenuta la forma di esposizione orale, con l’aggiunta di un apparato essenziale di note. Accordi di parte e processo (atti del XIX seminario tenutosi presso la facoltà di giurisprudenza, Bologna 1º dicembre 2007), CARPI F., Introduzione; Relazioni di CADIET L., Les conventions relatives au procès en droit français - Sur la contractualisation du règlement des litiges; FERRARI V., Le parti e il rischio del processo; DE NOVA G., Accordi delle parti e decisione; TARUFFO M., Verità negoziata?; CAPONI R., Autonomia privata e processo civile: gli accordi processuali e ZUCKERMAN A., Adjudication of civil dispute: a mismanaged public service, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2008, supplemento al n. 3.
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R. Caponi,Tra class action e conciliazione, 2008
Remo Caponi
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R. Caponi, L'efficacia del giudicato civile nel tempo, Milano, 1991
Remo Caponi
1991
Thirty years on my first book is on line. Trent'anni dopo il mio primo libro è on line.
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(R. Caponi, 2010) Processo civile e complessità [Civil Procedure and Complexity]
Remo Caponi
Saggio inedito che risulta dalla fusione di tre articoli. Il primo, Nozione di controversia “complessa”: impieghi normativi, è pubblicato in Foro italiano, 2009, V, c. 136 ss. e trae spunto dall’intervento svolto al XIX colloquio biennale dell’Associazione italiana di diritto comparato, nell’ambito della ses-sione coordinata dal prof. Michele Taruffo, Aspetti di complessità nelle controversie, Ferrara, 10-12 maggio 2007. Il secondo, Oggetto del processo e del giudicato ad assetto variabile, è pubblicato in Foro italiano 2008, V, c. 180 nella raccolta di brevi interventi su Azione collettiva risarcitoria (art. 140 bis del codice del consumo). Il terzo, Variabilità dell’oggetto del processo (nell’azione collettiva risarcitoria), è pubblicato in Rivista di diritto processuale, 2009, p. 47 ed è la base della relazione al convegno La conciliazione collettiva, organizzato dal prof. G. Gitti presso l’Università statale di Mila-no, 26 settembre 2008. Si sviluppano sinteticamente idee già presenti in miei scritti precedenti: Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienze tedesca e italiana a confronto, indietro; Azione di nullità (profili di teoria generale), indietro; Autonomia privata e processo civile: gli accordi processuali, indietro; Autonomia privata e processo civile (appunti sul possibile ruolo del notaio nella crisi coniugale), indietro; Divieto di frazionamento giudiziale del credito: applicazione del principio di proporzionalità nella giustizia civile?, in Foro italiano, 2008, I, c. 1519; Litisconsorzio “aggregato”. L’azione risarcitoria in forma collettiva dei consumatori, indietro; Azioni collettive: interessi protetti e modelli processuali di tutela, indietro.
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R. Caponi, Le riforme della giustizia civile italiana degli anni novanta sullo sfondo della giustizia civile tedesca, 1998
Remo Caponi
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Diritti fondamentali
e conflitto sociale
Un dialogo tra le discipline
a cura di

Alessandro Somma

2024

Volume finanziato con i fondi del progetto di Ateneo “50 years
of the Italian Workers’ Statute: from the fordist culture to gig-economy”,
responsabile scientifico Prof. Alessandro Somma.

Copyright © 2024
Sapienza Università Editrice
Piazzale Aldo Moro 5 – 00185 Roma
www.editricesapienza.it
[email protected]
Iscrizione Registro Operatori Comunicazione n. 11420
Registry of Communication Workers registration n. 11420
ISBN 978-88-9377-334-8
DOI 10.13133/9788893773348
Pubblicato nel mese di giugno 2024 | Published in June 2024
Opera distribuita con licenza Creative Commons Attribuzione –
Non commerciale – Non opere derivate 3.0 Italia e diffusa in modalità

open access (CC BY-NC-ND 3.0 IT)

Work published in open access form and licensed under Creative Commons Attribution – NonCommercial –
NoDerivatives 3.0 Italy (CC BY-NC-ND 3.0 IT)
Impaginazione a cura di | Layout by: Clarissa Giannaccari

La libertà non è star sopra un albero
non è neanche il volo di un moscone.
La libertà non è uno spazio libero
libertà è partecipazione.
Giorgio Gaber e Sandro Luporini
1972

Indice

Introduzione
Alessandro Somma

1. Il conflitto: patologia, minaccia alla pace sociale
o veicolo di emancipazione?

2. L’Europa unita e la spoliticizzazione del mercato:
le strategie per guadagnare tempo

3. Alla ricerca dei protagonisti di un rinnovato
conflitto sociale: il populismo e l’intersezionalità

4. Il ruolo delle corti: tra presidio del costituzionalismo
e repressione del conflitto

5. Segue: il processo neoliberale

6. Lo spazio del conflitto e la lotta contro i poteri globali

7. Il conflitto sociale e il ruolo del giurista
fra tecnocrazia e recupero della dimensione politica

Diritti e conflitto sociale: l’insorgenza dei movimenti
Alessandra Algostino

1. Diritti e conflitto: un rapporto costitutivo e permanente

2. La spoliticizzazione come mancanza
di collettivo e di futuro

3. I movimenti sociali, la rivolta e il conflitto sociale

4. Faglie sui diritti e movimenti

4.1. Territorio

4.2. Trasversalità

4.3. Convergenza

Diritti fondamentali e conflitto sociale

5. Scenari futuri: l’insorgenza sociale come alternativa
Per una teoria dei conflitti
Gaetano Azzariti

60
65

1. La risoluzione giuridica dei conflitti

2. La risoluzione autoritativa

3. Decisione autoritativa come pratica di governo

4. La neutralizzazione del conflitto: la risoluzione procedurale

5. Legittimare il conflitto: il paradigma costituzionale

Diritti fondamentali e cartografia del conflitto
Roberto Bin

1. Il diritto nasce dal conflitto

2. Sovranità e conflitto sociale

3. L’Unione europea e la neutralizzazione del conflitto

4. I diritti fondamentali oltre il conflitto tra capitale e lavoro

5. L’immigrazione e il futuro dei diritti fondamentali

Nei conflitti sociali i diritti muoiono
Marco Bona

1. Il conflitto come fallimento dei diritti

2. Sui diritti collettivi

3. Conflitti tra perdenti

4. L’immigrazione come terreno di conflitti

Processo civile e conflitto sociale
Remo Caponi

1. Prologo: il «chi» dell’attività di ricerca

2. Il punto di vista e il campo visivo

3. Apogeo e declino dello Stato sociale

4. Età neoliberale

105

5. Il valore del conflitto

108

6. Il pensiero di Hayek e il ruolo delle corti giudiziarie

112

7. Doing business

116

8. La grande trasformazione

119

9. Nucleo politico comune all’opera dei giuristi

120

Indice

10. Sistemi di composizione delle controversie
e ruolo dell’avvocato
Diritti fondamentali e conflitto politico nell’Unione europea
Marco Dani

125
131

1. Introduzione

131

2. Verso la definizione dei “valori superiori” dell’ordinamento
comunitario, ovvero della portata prevalentemente
costituente dei diritti fondamentali nell’Ue

136

3. Elusioni ed illusioni all’ombra della Carta
dei diritti fondamentali dell’Ue

142

3.1. L’elusione della sovranità popolare
e l’illusione dell’equivalenza funzionale
tra costituzionalizzazione e potere costituente

142

3.2. L’elusione dell’economia politica
e l’illusione del costituzionalismo
democratico e sociale

147

4. Gli esiti deludenti della Carta dei diritti

152

5. La rivalutazione della Carta come catalogo dei
“valori superiori” nella prospettiva di un (futuribile)
ordine sovranazionale aperto al conflitto politico

155

Diritti sociali come istituzioni per i bisogni radicali
Marco Goldoni

159

1. Ri-articolare i termini del conflitto sui diritti sociali

159

2. Un (fallimentare) tentativo di sostituire il discorso
sui diritti fondamentali con il discorso sui bisogni

161

3. I limiti della concezione politica dei diritti sociali

163

4. La produzione ed i bisogni radicali

168

5. I termini del conflitto attorno ai bisogni:
due differenti giustificazioni

176

6. Conclusioni: un costituzionalismo politico dei bisogni

179

Il conflitto sociale tra diritti fondamentali
e ri-materializzazione della Costituzione
Andrea Guazzarotti
1. Introduzione

181
181

Diritti fondamentali e conflitto sociale

2. Il ruolo dei diritti giocato a livello sistemico
nel cosiddetto cammino comunitario della
Corte costituzionale italiana

185

3. L’altro lato dell’integrazione europea
attraverso i diritti e le Corti: il popolo sotto tutela

189

4. Segue: I referendum abrogativi come atti resistenziali
e il ruolo tutorio della Corte costituzionale

192

5. Segue: I referendum neoliberisti promossi nel 2000
e quello sull’art. 18 Statuto dei lavoratori del 2003

195

6. Segue: I referendum sulle pensioni (2015)
e sul Jobs Act (2017): immunizzazione dell’economia
e costruzione del soggetto a-conflittuale

197

7. Fluidificare più che resistere

201

8. Diritti sociali e soggetto della Costituzione repubblicana

205

Sempre dalla parte del torto?
Rimozione e criminalizzazione del conflitto
Giulia Locati

215

1. Il conflitto come promotore dei diritti:
la sua criminalizzazione

215

2. L’azione sindacale: l’organizzazione del conflitto
sui luoghi di lavoro può essere associazione a delinquere?

216

3. Il conflitto sociale

223

3.1. La creazione di un pool ad hoc

223

3.2. La formulazione dei capi di imputazione:
i reati in contestazione

223

3.3. La conduzione delle indagini:
i processi ai fenomeni

229

4. Considerazioni conclusive
Beni comuni e conflitto sociale
Maria Rosaria Marella

230
231

1. Introduzione

231

2. I beni comuni v. il Bene comune

231

3. Il Bene comune, i beni comuni
e la legalità costituzionale

236

Indice

4. Beni comuni & Bene comune reloaded:
suggestioni neoliberali e neopaternaliste

243

5. Per concludere: le sirene della democrazia deliberativa
e la tenuta della contrapposizione beni comuni/Bene comune

246

Trasformare la critica:
diritti fondamentali, potere, conflitti sociali
Giovanni Marini

249

1. Ridefinire il confine fra diritto e politica?

249

2. La composizione dei conflitti
nelle diverse fasi del diritto moderno

251

3. La prospettiva sociale e il conflitto di interessi

252

4. La critica al pensiero giuridico sociale

255

5. Dal sociale alla fase attuale:
l’emergere dei diritti umani

258

6. Per una genealogia dell’attuale fase
del pensiero giuridico

262

7. Bilanciare gli interessi in conflitto:
il principio di proporzionalità

265

8. Il realismo giuridico statunitense
e l’analisi distributiva del diritto privato

269

9. Il pluralismo e la frantumazione del soggetto di diritto.
Le identità

273

10. L’intersezionalità

278

11. La posta in gioco oltre la politics of recognition

281

Diritti fondamentali e conflitto sociale:
considerazioni a margine di un rapporto volubile
Edmondo Mostacci

287

1. Una specie di introduzione, tra diritto e conflitto

287

2. Il diritto e conflitto sociale:
rapsodia di un rapporto complesso

289

3. Segue: conflitto sociale e diritti fondamentali

295

4. Un possibile percorso genealogista
sul rapporto tra diritto e conflitto: Thomas Hobbes

298

5. Pràxis e póiēsis nell’edificazione della società
dell’individualismo possessivo

302

Diritti fondamentali e conflitto sociale

6. Alcune osservazioni conclusive
Il diritto di agire in giudizio nell’Italia competitiva
Pasquale Nappi

304
307

1. Premessa. Il diritto d’azione vantato dal singolo
nei confronti dell’ordinamento come valore
fondamentale del costituzionalismo democratico

307

2. La giusta distanza nello studio del processo:
il limbo della sovrastruttura e i tentativi di superamento.
Il processo come fenomeno sociale di massa

309

3. Segue: l’irrompere dei fattori economici tra
le argomentazioni giuridiche e la tirannia
del “Disposition time”. Il processo efficiente
come fattore di corretto funzionamento dell’economia

313

4. La degiurisdizionalizzazione e la legislazione
disincentivante. Gli Adr

317

5. I freddi dati. La drastica riduzione di flussi e pendenze:
un risultato dal costo ingente

323

6. Il “razionamento” della domanda di giustizia
(tra remore, costi e ostacoli)

327

7. Ancora sul disposition time e sulla idoneità
della cura proposta

330

8. Segue: la finora irrisolta questione meridionale
e le ricadute sulla giustizia civile

332

9. Il principio processuale del «rispetto della
non illimitata risorsa-giustizia»

334

10. Giustizia civile e protezione internazionale:
un nuovo fronte di crisi dove i giudici cercano
di garantire ciò che la legge nega

336

11. Conclusioni

339

I conflitti sociali nella tradizione giuridica islamica:
giustizia sociale e pensiero politico
Massimo Papa

343

1. La tradizione islamica e la pace sociale

343

2. La modernità e la dimensione pubblica dell’Islam

347

Indice

3. Evoluzione del modello di giustizia:
il modello medievale

348

4. Segue: il modello contemporaneo

352

5. La giustizia come volontà divina

355

6. La giustizia come strumento politico

357

7. L’islamismo come progetto di emancipazione
politica e sociale

360

Contraddizione e conflitto nella teoria del diritto cinese.
Osservazioni diacroniche
Gianmatteo Sabatino

363

1. Introduzione

363

2. Conflitto e diritto nelle principali scuole
di pensiero della Cina tradizionale

366

2.1. Confucianesimo (rujia)

368

2.2. Moismo (mojia)

371

2.3. Legismo (fajia)

373

3. Il conflitto nel diritto del socialismo cinese
3.1. La svolta morale sotto la segreteria di Xi Jinping.
La sintesi di legge e virtù
4. La mutazione nell’approccio alla risoluzione
dei conflitti di interesse. L’esempio del diritto economico
4.1. Conflitto, Stato ed economia privata.
Gli ultimi sviluppi
5. Conclusioni
La privatizzazione del conflitto politico.
Aborto, armi da fuoco e cambiamento climatico
nell’esperienza statunitense
Lorenzo Serafinelli
1. Considerazioni introduttive
2. Aborto

375
380
383
386
388

391
391
393

2.1. Dobbs v. Jackson e le sue implicazioni
per il diritto privato

393

2.2. Il Texas Heartbeat Act e l’introduzione
di un sistema di taglie

395

2.3. Segue: l’attivazione dei privati

399

Diritti fondamentali e conflitto sociale

2.4. Segue: l’assenza di un danno diretto subito dal
denunciante e l’ampio novero dei legittimati passivi
3. Armi da fuoco

401
404

3.1. New York State Rifle & Pistols Assn. v. Bruen
e le sue implicazioni per il diritto privato

404

3.2. Firearms regulation through civil litigation:
il ruolo della tort law

407

4. Cambiamento climatico

410

4.1. West Virginia v. Epa e le sue implicazioni
per il diritto privato

410

4.2. La prima ondata di contenzioso climatico
tort-based negli Stati Uniti

413

4.3. La seconda ondata di contenzioso climatico
tort-based negli Stati Uniti

416

4.4. I possibili futuri sviluppi del contenzioso climatico
tort-based negli Stati Uniti

419

Polverizzare il potere economico.
Il neoliberalismo e la neutralizzazione del conflitto sociale
Alessandro Somma

423

1. Lavoro e proprietà nella società borghese

423

2. Società industriale e conflitto di classe

425

3. Dall’ordine all’organismo proprietario

427

4. Dal liberalismo al neoliberalismo

429

5. Neoliberalismo e ordoliberalismo

432

6. Democrazia economica vs neoliberalismo

434

7. L’Unione europea come dispositivo neoliberale

437

8. Segue: una storia di successo

439

9. Per la ripoliticizzazione del mercato

442

Conflitto sociale e giurisdizione del lavoro
Anna Terzi
1. Premessa
2. Le riforme degli anni Sessanta e Settanta: la normativa
3. Segue: la magistratura
4. Segue: la giurisprudenza
5. La svolta neoliberale degli anni Ottanta: la normativa

445
445
446
448
448
450

Indice

6. Segue: la magistratura
7. Segue: la giurisprudenza
8. Gli orientamenti della Corte di cassazione
9. I segnali di una inversione di tendenza
Invadenza dei mercati, sovranità degli algoritmi
e nuovi populismi
Sirio Zolea
1. Introduzione

454
456
460
467
471
471

2. Populismo: una nozione controversa

474

3. Invadenza dei mercati e populismo

477

4. Crisi organica e populismo

480

5. Società liquida e populismo

484

6. Intermediazione algoritmica e populismo

487

7. Conclusione. Pericoli e speranze per una nuova umanità:
ispirazioni dal Sud del mondo

490

Gli autori e le autrici di questo volume

497

Processo civile e conflitto sociale
Remo Caponi

1. Prologo: il «chi» dell’attività di ricerca
Diritti fondamentali e conflitto sociale è il tema generale sul quale
Alessandro Somma ha chiamato a discutere in questa seconda sessione
un gruppo di giuristi di diverse provenienze, specializzazioni e professionalità. Egli ha invitato a dibattere senza ritrarsi dal mettere sul
tappeto tesi decise. Una sollecitazione alla quale è difficile sottrarsi,
ma è ancora più difficile corrispondere. Il primo fattore di un tale indirizzamento è dato proprio dalla diversità di esperienze che sono state
raccolte intorno al tavolo. Valersi delle differenze apre degli scorci sulla radice dei fenomeni, per la via delle scintille (e anche dei fraintendimenti) generati dallo sfregamento tra personalità e culture dissimili.
Un ambiente siffatto esorta chi partecipa ad assumere su di sé il compito di formulare interrogazioni inattese e di praticare aperture di senso
inconsuete. Rende più consapevoli che mai vi è una pratica conoscitiva
neutrale, ma sempre vi è una conoscenza di parte.
Dell’attività di ricerca è quindi importante il domandarsi «chi» la
svolge: donde proviene chi ricerca, quali ambiti di vita lo hanno spinto
a sollevare proprio quelle questioni di ricerca, in vista di che cosa egli
se le pone. Ed è fondamentale che se lo domandi per primo il ricercatore stesso: che egli rivolga a sé, costantemente, quelle interrogazioni.
In gioco è la posta del rendersi consapevoli che gli ambiti di vita attraversati generano privilegiamenti prospettici, ma è la parzialità dello
sguardo ad avviare il percorso verso risultati cognitivi critici, poiché
provoca gli interlocutori a contraddire. È il pensiero che si confronta

Diritti fondamentali e conflitto sociale

con l’altro da sé e si nutre del confronto il fattore chiave della vitalità
di un assetto sociale1.

2. Il punto di vista e il campo visivo
Nel dare contenuto al mio intervento non mi ha sorretto tanto il
proposito di indicare, come studioso e pratico della giustizia civile, la
possibilità di avviare i conflitti sociali a forme di definizione attraverso
i sistemi istituzionali di composizione delle controversie. Perché allora nel titolo hai convertito «diritti fondamentali» in «processo civile»
mi domanderete. Rispondo che è certamente difficile spogliarsi di un
punto di vista disciplinare acquisito ormai nell’arco di un quarantennio di studi e di frequentazioni. Tuttavia: una cosa è il punto di vista,
altra cosa è il campo visivo. Il punto di vista del processualista è che
il significato di «diritti fondamentali» si dà attraverso le pratiche che
li incarnano nella vita dei loro titolari e che, in caso di mancata cooperazione spontanea da parte di chi vi è tenuto, tali pratiche coincidono
sempre di meno con quelle proprie della tutela giurisdizionale dei diritti dinanzi al giudice statale. Pertanto, è lo stesso punto di vista che
sollecita ad allargare il campo visivo. Tale compito se lo è assunto in
primo luogo Pasquale Nappi e lo ha svolto felicemente, dal momento
che egli ha rivolto principalmente l’attenzione verso il «diritto fondamentale al processo», cioè verso il progressivo innalzarsi delle barriere
di accesso alla tutela giurisdizionale dei diritti, che è il fenomeno saliente degli ultimi decenni, dipendente dal selvaggio aumento delle
disuguaglianze sociali nei Paesi occidentali2.
L’indirizzo determinante alle mie riflessioni lo ha impresso però
la riproduzione campeggiante sulla locandina d’invito – il quadro di
Renato Guttuso, Comizio di quartiere del 1975. È come se un frammento del passato mi avesse di nuovo raggiunto nel nostro presente, di
cui Pasquale Nappi ha così bene intarsiato un frammento con la lente
d’ingrandimento dello studioso del processo civile, senza omettere di
conferire al suo contributo – nell’iniziale richiamarsi alla stagione degli
studi degli anni Settanta sull’accesso alla giustizia – una profondità di
campo della quale proverò a valermi nel proseguimento.

Per un più ampio discorso sul punto rinvio a R. Caponi, Specialismo e politica nella
scienza giuridica, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2022, p. 351 ss.
Cfr. P. Nappi, Il diritto di agire in giudizio nell’Italia competitiva, in questa pubblicazione.

Processo civile e conflitto sociale

3. Apogeo e declino dello Stato sociale
Cominciai a vivere le prime esperienze politiche proprio intorno a
quegli anni, sull’onda della battaglia per il referendum sul divorzio,
partecipando anche a comizi simili a quello dipinto da Guttuso (nel
mio caso erano comizi di Paese). Di lì a qualche anno mi avvicinai agli
studi di giurisprudenza animato da concezioni dell’individuo, della
società, della politica, del diritto e dello Stato maturate, anche attraverso quelle esperienze politiche, nel clima di una forma di Stato, quello
sociale, delle cui politiche molti in quell’epoca si sentivano beneficiari
diretti, con la possibilità che fu data di accedere agli studi superiori.
Era al tramonto, ma dava ancora segni di vitalità, il compromesso tra
cultura liberale (laico risorgimentale), cristiano sociale e socialcomunista che, sulla scia della crescita economica successiva alla Seconda
guerra mondiale, aveva composto la tensione tra liberalismo e democrazia entro un disegno di avanzamento della società nel suo complesso. In fondo lo si poteva ricondurre ad un impianto di socialismo liberale in cui obiettivi di libertà e di giustizia sociale si intrecciavano e si
sostenevano reciprocamente.
Nel compromesso costituzionale del 1946-1947 tra le forze politiche
che esprimevano quegli orientamenti era inscritta la promessa di un
modello sociale in cui i valori politici della cultura liberale classica,
specialmente la libertà di manifestazione del pensiero, la concorrenza
delle idee e delle iniziative economiche, potessero conciliarsi dinamicamente, nei limiti di ciò che era oggetto possibile di conflitto e di conquista da parte delle forze sociali e politiche nella cornice di una forma
di Stato democratico costituzionale, con i valori politici della persona,
della solidarietà e sussidiarietà, propri soprattutto della cultura politica cristiano sociale, e i valori politici della piena occupazione, della dignità del lavoro e della redistribuzione del reddito, propri soprattutto
della cultura politica socialcomunista3.
Fino alla metà degli anni Cinquanta del secolo XX, l’Italia era ancora in prevalenza un Paese sottosviluppato, nonostante gli stimoli
economici ricevuti dal Piano Marshall per la ripresa europea dopo la
Seconda guerra mondiale. Nel suo Discorso sulla Costituzione, tenuto a
Milano nel 1955 agli studenti, Piero Calamandrei, richiamando l’art.

Per un più ampio discorso, cfr. R. Caponi, Forme del diritto e ambiti della vita, in Id.,
Dogmatica giuridica e vita, Milano, 2022, p. cxviii ss.

100

Diritti fondamentali e conflitto sociale

3 comma 2 della Costituzione, «il più importante di tutti», aveva ricordato, con parole destinate a lasciare il segno: «Dare lavoro a tutti,
dare una giusta retribuzione a tutti, dare una scuola a tutti, dare a tutti
gli uomini dignità di uomo. Soltanto quando questo sarà raggiunto, si
potrà veramente dire che la formula contenuta nell’articolo 1, “l’Italia
è una Repubblica democratica fondata sul lavoro”, corrisponderà alla
realtà. Perché fino a che non c’è questa possibilità per ogni uomo di
lavorare e di studiare e di trarre con sicurezza dal proprio lavoro i
mezzi per vivere da uomo, non solo la nostra Repubblica non si potrà
chiamare fondata sul lavoro, ma non si potrà chiamare neanche democratica… E allora voi capite da questo che la nostra Costituzione è in
parte una realtà, ma soltanto in parte. In parte è ancora un programma,
un ideale, una speranza, un impegno di lavoro da compiere».
A partire dalla seconda metà degli anni Cinquanta, l’Italia cominciò
ad essere uno dei protagonisti del periodo di espansione economica
globale che si era avviato poco dopo la fine della guerra. Le ragioni
di ciò sono molteplici e fra gli economisti non vi è accordo sull’ordine
di importanza in cui dovrebbero essere indicate (ma in questa sede ci
interessa il fatto, non le cause del suo venire alla presenza). La crescita
economica che si ebbe dopo la Seconda guerra mondiale in Occidente dischiuse anche in Italia una fase di crescita culturale, di apertura
sociale e di svolta politica (con l’avvento dei governi di centro sinistra
a partire dal 1962). Gli anni Sessanta e, nonostante la crisi petrolifera del 1973, buona parte degli anni Settanta, segnarono un periodo di
emancipazione sociale ed economica in cui le speranze e l’impegno di
lavoro per l’attuazione della Costituzione si tradussero in realtà, almeno in una parte significativa. Si trattò di una stagione caratterizzata da
grande fiducia nell’espansione del novero di interessi pubblici che le
pubbliche amministrazioni erano chiamate a proteggere, da una temperie favorevole a un approccio interventista, redistributivo e democratizzante del settore pubblico4.
Negli anni di quell’avanzamento sociale, politico e giuridico, si poté
ambientare in modo incisivo anche un nuovo modo di concepire l’amministrazione statale della giustizia e il ruolo del giudice, che, nell’ambito della giurisdizione civile, trovò uno dei veicoli principali di espressione nell’applicazione sempre più diffusa del procedimento cautelare

Cfr. R. Caponi, Intervento, in Av.Vv., I conflitti economici e la giurisdizione, Bologna,
2023, p. 230 ss.

Processo civile e conflitto sociale

101

ex art. 700 c.p.c. per soddisfare bisogni di tutela urgente. Uno dei momenti salienti che segnarono la presa di coscienza del proprio nuovo
ruolo da parte dei magistrati fu il XII congresso nazionale dell’Associazione nazionale magistrati, che si tenne a Gardone nel settembre del
1965. La mozione finale rifiutò la «concezione che pretende di ridurre
l’interpretazione a una attività puramente formalistica indifferente al
contenuto e all’incidenza concreta della norma nella vita del Paese» e
affermò che «il giudice, all’opposto, deve essere consapevole della portata politico costituzionale della propria funzione di garanzia, così da
assicurare, pur negli invalicabili confini della sua subordinazione alla
legge, un’applicazione della norma conforme alle finalità fondamentali
volute dalla Costituzione»5. Evidente è il riconoscimento che, nel nuovo quadro costituzionale, il ruolo del giudice richiede un’applicazione
del diritto teleologicamente orientata, intessuta di opzioni di valore,
maturate anche in considerazione delle evoluzioni della costituzione
materiale, nonché degli orientamenti di fondo della società, e bilanciata dall’assoggettamento a un rigoroso controllo che i suoi risultati
siano persuasivamente argomentabili sulla base del sistema giuridico.
A ridosso di quegli anni si svilupparono anche approcci innovativi
allo studio del diritto processuale e della giustizia civile. L’accesso alla
giustizia e l’effettività della tutela giurisdizionale dei diritti poterono
essere considerati come ulteriori tappe dello Stato sociale6. In questo
clima di apertura ad innovazioni, alcuni studiosi del processo civile di
temperamento e formazione culturale assai diversi, nel breve volgere
di pochi anni l’uno dall’altro, avevano potuto intraprendere svolte metodologiche di notevole portata e lanciare innovativi progetti di ricerca
che, se da un lato riflettevano in modo paradigmatico tali differenze,
dall’altro lato traevano alimento in modo identico da questa temperie
politico sociale: si segnalano in questo contesto l’abbandono da parte
di Vittorio Denti dell’impostazione dogmatica in favore di un approccio comparatistico e multidisciplinare nonché dell’apertura verso la dimensione sociale della giustizia7; il progetto mondiale sull’accesso alla

Gli atti del congresso sono stati pubblicati a Roma, 1966. Per la citazione nel testo
cfr. p. 309 s. Sul punto cfr. E. Bruti Liberati, Considerazioni su magistratura e società (10
febbraio 2017), www.questionegiustizia.it/articolo/considerazioni-su-magistraturae-societa_10-02-2017.php
Su questa stagione, cfr. i cenni di A. Carratta, La «funzione sociale» del processo civile,
in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2017, p. 29 ss.
V. Denti, Processo civile e giustizia sociale, Milano, 1971; Id., Un progetto per la giustizia

102

Diritti fondamentali e conflitto sociale

giustizia di Mauro Cappelletti8; il ripensamento integrale dei rapporti
tra diritto sostanziale e processo di Andrea Proto Pisani9; gli studi di
Sergio Chiarloni su processo civile e società di classi10.
Sul piano istituzionale, gli anni Settanta si aprirono con la legge che
– insieme con la riforma del 1962 sulla scuola media unica – costituiva
forse la maggiore espressione dell’avanzamento politico: quello Statuto dei lavoratori che, grazie ai contributi determinanti del Ministro del
lavoro Giacomo Brodolini e di un giurista della tempra di Gino Giugni, aveva fatto letteralmente entrare la Costituzione nelle fabbriche,
ove ancora si vedevano reparti confino, squadre di punizione, molestie
e violenze sessuali da parte di capi e capetti. La Repubblica democratica fondata sul lavoro (art. 1 Cost.) andava a liberare il proprio fondamento, affinché esso potesse dispiegarsi con pienezza di vita.
Rispetto all’amministrazione della giustizia civile, la riforma del
processo del lavoro del 1973 (ricordata in questo seminario dall’intervento di Anna Terzi)11 si collocò sullo stesso piano d’importanza dello
Statuto dei lavoratori e delle riforme in altri settori, politicamente sorrette dal cambiamento dei rapporti di forza nella società che si verificò
in Italia negli anni Sessanta e nei primi anni Settanta. Esse sono tra i
frutti migliori dello Stato democratico «pluriclasse», affermatosi sulla
base della Costituzione del 1948: uno Stato nel quale «tutte le classi sociali concorrono al governo politico, e cercano di introdurre istituzioni
a tutela dei propri interessi»12. La riforma del processo del lavoro del
1973 differenziò la tutela giurisdizionale, la riforma della scuola nel
1962 unificò la scuola media, ma gli itinerari contrapposti (dall’uno al
molteplice; dal molteplice all’uno) erano riuniti entro le forme giuridiche complesse dettate dal principio di uguaglianza sostanziale13.

civile, Bologna, 1982.

M. Cappelletti (a cura di), Access to Justice, 6 voll., Alphen aan den Rijn, 1978-1979.
Cfr. fondamentalmente i saggi raccolti in A. Proto Pisani, Appunti sulla giustizia civile,
Cacucci, 1982.
Cfr. S. Chiarloni, Processo civile e società di classi, in Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, 1975, p. 733 ss.
Cfr. il Quaderno 7/2023, a cura di U. Carabelli e D. Dalfino, della Rivista giuridica
del lavoro e della previdenza sociale che ospita gli atti del convegno Il processo del lavoro
compie 50 anni, organizzato a Bari da D. Dalfino.
Cfr. M.S. Giannini, I pubblici poteri negli Stati pluriclasse (1979), in Id., Scritti, vol. 7
(1977-1983), Milano, 2005, p. 314.
Cfr. R. Caponi, Intervento, in Aa. Vv., I conflitti economici e la giurisdizione, cit., p. 237 ss.

Processo civile e conflitto sociale

103

Gli anni Settanta furono anche altro oltre che anni di piombo, come
è stato scritto nella pagina introduttiva di un libro recente di Simona
Colarizi: «Stragi, terrorismo, criminalità organizzata hanno lasciato un
segno indelebile nella storia repubblicana tanto da far dimenticare gli
altri anni Settanta, un decennio di crescita democratica che ha consentito di sconfiggere i terrorismi. Senza questa Italia, sarebbe stato assai
più difficile uscire dalla “notte della Repubblica”; anzi, proprio grazie a questa Italia, di gran lunga maggioritaria rispetto alle minoranze
criminali, si sono evitati i pericoli di un’involuzione autoritaria o di
un’esplosione rivoluzionaria, che erano poi gli obiettivi rispettivamente degli strateghi del terrore e dei brigatisti. Chi ha vissuto quegli anni
ha una memoria altrettanto viva dei fermenti democratici che percorrevano la sua generazione, decisa a liberarsi del passato autoritario e
conformista lasciato in eredità dalla dittatura. Al contrario dei loro coetanei che si smarrivano nei miti rivoluzionari o si mettevano al servizio
dei golpisti o della mafia, distruggendo la propria e l’altrui esistenza,
questi altri giovani e meno giovani saliti prepotentemente alla ribalta
della politica sulla scia del boom economico legavano il proprio impegno agli ideali della democrazia e del progresso. Il salto dell’Italia
nella modernità e la conquista di libertà e di diritti negati vanno attribuiti alle generazioni maturate negli anni Sessanta e Settanta, al loro
entusiasmo politico, alla loro passione civile, che hanno segnato nella
storia del Paese una pagina di intensa partecipazione, fino a oggi mai
eguagliata»14.
A quei tempi non pochi giovani si iscrissero all’università pensando di investire le loro energie intellettuali al servizio di un progetto di
emancipazione politica, sociale e umana delle «classi subalterne» (per
riprendere il lessico gramsciano), sulla falsariga segnata da quella stagione di apertura politica, compatibile con quella forma di Stato ed anche concretamente realizzabile sulla base delle forze politiche e sociali
allora in campo. Nello stesso anno in cui Guttuso dipingeva Comizio di
quartiere, Alberto Asor Rosa chiudeva il volume sulla Cultura, scritto
per la Storia d’Italia di Einaudi, con le seguenti parole: «Oggi il movimento operaio è nella fase ascendente della sua egemonia; mentre il
grande capitale ha visto entrare in crisi la sua rappresentanza politica
diretta. Nulla però è affidato allo sviluppo meccanico delle cose. Quali
14

Cfr. S. Colarizi, Un Paese in movimento. L’Italia negli anni Sessanta e Settanta, Bari, 2019,
Introduzione.

104

Diritti fondamentali e conflitto sociale

che siano gli sviluppi di questa situazione, non par dubbio che essa
non possa evolvere utilmente senza il rapido accumulo di una mole
immensa di conoscenze e d’iniziative culturali, che accompagnino,
agevolino e tutelino l’ascesa al potere della nuova classe insieme con
un ulteriore sviluppo della democrazia. La critica dei vecchi strumenti,
che è irrinunciabile e perenne, deve fare un corpo solo con la creazione
del nuovo»15. I propositi giovanili di liberazione e di lotta all’ingiustizia
avrebbero potuto trovare negli studi universitari uno strumento per
tradursi nella prassi. Impadronirsi di forme di sapere specialistico era
il modo di compiere la «lunga marcia nelle istituzioni» (A. Gramsci).
Si era convinti che una sorta di spirito oggettivo si sarebbe alla fine
manifestato nella realizzazione di un progetto di graduale trasformazione della società verso un assetto sostenuto da una maggiore giustizia sociale. Entro quel progetto ci si era ripromessi di mettere a frutto il
sapere specialistico acquisito con gli studi universitari.
Tuttavia, proprio al tempo in cui si iscrissero all’università e fecero
il passo più importante nella logica della precedente epoca di apertura
della società, il terreno sotto i piedi di quei giovani cominciò a franare.
Sul finire degli anni Settanta, la temperie ideale e politica in Occidente
cominciò a cambiare in modo progressivamente radicale, assumendo i
tratti di una «rivoluzione passiva»16. Si assunse che le politiche del Welfare State erano troppo costose. Protezioni sociali, sanità, istruzione e
assistenza giudiziaria alle persone prive di mezzi sufficienti furono le
prime vittime dei tagli di spesa. L’inizio dell’età neoliberale si può simbolicamente individuare negli anni 1979-1980 e lo si può collegare al
biennio in cui il neoliberalismo, già coltivato dalle cerchie di studiosi
che fin dal secondo dopoguerra si raccolsero nella Mont Pelerin Society e sperimentato in Cile dopo il colpo di stato che nel 1973 aveva abbattuto il governo democratico di Salvador Allende, si avviò ad ispirare le politiche governative di Paesi chiave del mondo occidentale. Nel
1979 Margaret Thatcher vinceva le elezioni politiche nel Regno Unito
e nel 1980 Ronald Reagan riportava la vittoria nelle elezioni presidenziali degli Stati Uniti. Per via di questi successi elettorali, la dottrina
neoliberale divenne rapidamente la corrente di pensiero più influente
a livello globale nel mondo contemporaneo. Il mutamento dello spirito
del tempo si accelerò prepotentemente un decennio dopo, in seguito
15

Cfr. A. Asor Rosa, Storia d’Italia. La cultura, Torino, 1975, p. 915.

Cfr. A. Gramsci, Quaderni del carcere (1929-1935), vol. 1, Torino, 1977, p. 41

Processo civile e conflitto sociale

105

alle vicende politiche che determinarono la fine delle esperienze del
«socialismo reale». Da quel momento, l’Occidente non visse più «sotto l’occhio dei Russi»17: caduto tale spauracchio, non ebbe più argini
l’applicazione dell’impianto neoliberale, nelle sue diverse varianti, alle
politiche economiche dei Paesi occidentali e su scala planetaria.

4. Età neoliberale
Fra tutte le definizioni del neoliberalismo, quella proposta da David Harvey è una delle più adatte a indicarne scheletricamente alcuni
aspetti rilevanti rispetto al diritto e alla giustizia civile: «Il neoliberalismo è in primo luogo una teoria della prassi politico economica che propone che il benessere umano può essere promosso nel modo migliore
liberando le energie e i talenti imprenditoriali individuali, all’interno
di un quadro istituzionale caratterizzato da una tutela forte dei diritti
di proprietà, della libertà dei mercati e del commercio. Il ruolo dello
Stato è quello di creare e preservare una cornice istituzionale appropriata a tali pratiche… Inoltre, nei settori in cui condizioni di mercato
non esistono (nelle aree come la terra, l’acqua, l’educazione, la sanità,
la sicurezza sociale e l’ambiente), tali condizioni devono essere create,
se necessario attraverso l’azione dello Stato. Ma quest’ultimo non deve
avventurarsi al di là di tali compiti. Interventi statali nei mercati (una
volta che questi siano stati creati) devono essere mantenuti al minimo
indispensabile, poiché secondo tale teoria lo Stato non possiede verosimilmente informazioni sufficienti ad anticipare i segnali di mercato
(prezzi) e potenti gruppi di interessi distorcerebbero e influenzerebbero inevitabilmente gli interventi statali in loro favore (specialmente in
regimi democratici)»18.
L’assunto di base del neoliberalismo è dunque il seguente: se si alleggerisce il quadro istituzionale in cui si esercita la libertà d’impresa,
abbassandone la densità della regolazione e invocando una disciplina
giuridica protesa ad assecondare il mercato, si sviluppa l’intero sistema economico, cosicché alla fine si incrementa il benessere di ciascuno
dei membri della compagine sociale. Insomma, si genera la mitica «crescente marea che solleva tutte le barche», dagli yacht dei miliardari ai
17

L’espressione tra virgolette è di C. Schmitt, L’epoca delle neutralizzazioni e delle
spoliticizzazioni, in Id., Le categorie del «politico», Bologna, 1972, p. 167.
Così D. Harvey, Breve storia del neoliberismo (2005), 2007, p. 9 ss.

106

Diritti fondamentali e conflitto sociale

pescherecci, secondo il proverbiale slogan che fu portato a larga diffusione da Ronald Reagan, che tanto piacque anche a Deng Xiaoping e che
non è stato certo ripudiato da Xi Jinping. Accattivanti le parole d’ordine
nella loro semplicità: stare meglio nel presente, arricchendosi per quanto è possibile, poiché il denaro è unità di misura universale del valore
umano; sprigionare le energie di un individuo tendenzialmente libero
da vincoli di solidarietà sociale e da radicamenti territoriali e nazionali.
L’individuo è imprenditore di se stesso, si giova della disintermediazione progressivamente generata dalle nuove tecnologie dell’informazione e della globalizzazione dei mercati. Alcuni elementi dell’ideologia neoliberale pescano nel profondo non cristallino della condizione
umana (homo duplex!). Nuova è la forza di penetrazione capillare nella
forma mentis e nei sentimenti, specialmente dei giovani cresciuti sotto
il suo primato, negli ambiti della vita, nell’assetto della società civile e
dei sistemi economici. Tale impianto sollecitò l’impressione che si fosse
improvvisamente calati nel migliore dei mondi possibili.
Il rovescio della medaglia è una miscela di depoliticizzazione,
allontanamento degli individui gli uni dagli altri, particolarismo individualistico, competitività a tutti i livelli, «atomizzazione sociale»,
efficientismo produttivistico, sollecitazione del consumismo, e – da
ultimo, ma non per ultimo – prosciugamento delle risorse ambientali.
Le forme della politica e del diritto sono state confinate entro il ruolo
di amministratrici delle contingenze all’interno del campo tracciato
dal neoliberalismo, quindi entro margini di variabilità ben più ristretti
rispetto all’epoca precedente. Ciò ha disseccato il substrato politico e
culturale dei progetti di sviluppo umano e di integrazione politica e
sociale che erano maturati nei Paesi occidentali dopo la Seconda guerra mondiale e che avevano radici storiche nella prima metà del secolo
XX. È questo l’aspetto in cui il neoliberalismo ha operato un vero e
proprio sfondamento, frantumando il delicato compromesso in cui la
tensione tra liberalismo e democrazia aveva trovato un equilibrio19. In
Italia si sono corrispondentemente abbassati gli orizzonti di attesa di
attuazione della Costituzione del 1948. O meglio, aderendo all’invito di Alessandro Somma di enunciare tesi «forti», può dirsi che, nella
materialità dei rapporti sociali ed economici, sia cambiata la Costituzione almeno in due direzioni: l’Italia è una Repubblica democratica
19

La «lotta di classe» è stata vinta dai ricchi, si è icasticamente scritto da parte di L.
Gallino, Il denaro, il debito e la doppia crisi spiegati ai nostri nipoti, Torino, 2015.

Processo civile e conflitto sociale

107

fondata non sul lavoro, bensì sul capitale (specialmente finanziario),
sulla rendita di posizione familiare e sociale, nonché sull’appartenenza
a piccoli o grandi circuiti di potere, che rinvengono la propria struttura
portante nel principio del do ut des; è stato neutralizzato il principio
di eguaglianza sostanziale come fattore d’impulso della legislazione.
A ciò può aggiungersi, spostandosi sul piano internazionale, che si è
invertito il rapporto tra ordinamenti statali ed autonomia privata olim
codificato all’art. 1322 comma 2 c.c.: nel senso che è l’autonomia privata
(specialmente quella dei grandi colossi globali dell’economia digitale)
a selezionare gli ordinamenti statali «meritevoli» di essere assoggettati
alle sue determinazioni.
La crisi economico finanziaria del 2008 aveva già offerto una drammatica conferma che la libertà, di per sé sola, non può farsi ordinamento, che il mercato non può regolarsi da solo come pretende il «dogma
di fede neoliberale»20 (e tanto meno può fornire lo spunto per elaborare
canoni universalistici), ma richiede l’intervento robustamente regolativo e sanzionatorio dei poteri pubblici, affinché sia assicurata l’eguale
libertà delle imprese e la tutela delle persone21. Tuttavia, il canovaccio
seguito dai grandi attori sul palcoscenico della politica e dell’economia
mondiale non era mutato, come ha attestato l’approvazione in Europa
nel 2012 del Patto di bilancio europeo22, con una serie di regole per realizzare il pareggio di bilancio all’interno dei Paesi aderenti. Rispetto
a tale quadro, è difficile dire che rappresentino una svolta le misure
adottate dall’Unione europea in conseguenza dell’emergenza sanitaria
globale scoppiata nel 2020, culminate con l’adozione del Piano di recupero per l’Europa nell’estate del 202023. Nell’ipotizzare conseguenze
epocali o comunque di lungo periodo, la cautela è d’obbligo. A differenza di ciò che reputavo da giovane, oggi penso che non vi sia nulla
di più irragionevole del pensare che la storia proceda in modo ragio-

20
21

22
23

Così Papa Francesco nella sua terza enciclica Fratelli tutti (2020).
Cfr. G. Amato, Le istituzioni della democrazia. Un viaggio lungo cinquant’anni, Bologna,
2014, in particolare i saggi raccolti nella parte terza.
Il cosiddetto Fiscal compact.
Per la risposta negativa, cfr. A. Somma, Quando l’Europa tradì se stessa. E come continua
a tradirsi nonostante la pandemia, Roma e Bari, 2021: «La crisi economica provocata
dall’emergenza sanitaria viene affrontata con modalità che inaspriscono il vincolo
esterno, combinandolo con un deciso ricorso al metodo intergovernativo al fine di
meglio realizzare le finalità contemplate dal federalismo di matrice neoliberale».

108

Diritti fondamentali e conflitto sociale

nevole24. Ho l’impressione che l’Unione europea faticherà non poco a
cambiare marcia, né fa ben sperare la sua incapacità di trovare un accordo al suo interno (se non addirittura di esprimere qualcosa di significativo) su altri fenomeni centrali del tempo presente, come quello dei
migranti o delle guerre in corso entro i (e a margine dei) suoi confini.
In sintesi, un’accurata miscela di ragioni sta alla base dello straordinario successo del neoliberalismo, a partire dalla esaltazione di una
idea forza della modernità, cioè l’immagine di un individuo orgoglioso
della propria autonomia e libertà, alla quale si congiunge la riesumazione di miti vetero liberali, come quello di un homo oeconomicus in grado
di prendere sempre decisioni razionali per il proprio benessere individuale e quindi di realizzare indirettamente anche il benessere sociale.
Più in generale, il maggiore elemento di forza è l’assunzione di paradigmi esplicativi brillantemente semplificatori, in grado di intercettare
fenomeni ed assetti che hanno radici più o meno risalenti nell’epoca moderna, rimarcandone taluni tratti, mettendone in secondo piano altri e
assoggettandoli così a spiegazioni che mettono in ombra la complessità
e tortuosità dei fattori storici, nonché l’incertezza degli esiti. In questo
modo, il modello esplicativo si colora anche di un’accattivante tonalità
normativa che si risolve in un’espropriazione di ciò che è accaduto e in
un’ipoteca su ciò che accadrà, in cui entrambe le dimensioni del tempo si ripiegano su un presente totalitario che, assunte le fattezze di un
Giano bifronte, dice al passato: «fosti così perché io lo volli» e al futuro:
«sarai così perché io lo voglio»25.

5. Il valore del conflitto
Se quello delineato nel paragrafo precedente è ancora oggi il
«mondo cosmo storico»26 dominante, pur in declino e ormai privato
sul piano geopolitico del suo tassello fondamentale (la pax americana),
può lo studioso della giustizia civile dare un segno specifico della sua

Mi sembra che il corso della storia somigli piuttosto «al cammino di una nuvola, a
quello di chi va bighellonando per le strade, e qui è sviato da un’ombra, là da un
gruppo di persone o da uno strano taglio di facciate, e giunge infine in un luogo che
non conosceva e dove non desiderava andare». Così R. Musil, L’uomo senza qualità
(1930-1942), Torino, 2010.
Per un più ampio discorso sul punto rinvio a R. Caponi, Forme del diritto e ambiti della
vita, in Dogmatica giuridica e vita, cit., p. cxii ss.
Mutuo l’espressione da C. Sini, Kinesis. Saggio d’interpretazione, Milano, 1982, p. 168 ss.

Processo civile e conflitto sociale

109

partecipazione alla discussione del rapporto tra diritti fondamentali
e conflitto sociale, liberandosi dalla coazione a ridurre l’approccio ad
una risposta tecnico giurisdizionale (tanto per far proprio lo spunto
critico di Gaetano Azzariti)? Molto è stato già detto da Pasquale Nappi al quale rinvio di nuovo27. Da parte mia ho accennato ad evadere
da tale impostazione nel seguire i lavori di un convegno dedicato nel
2022 dagli studiosi del processo civile ai Conflitti economici e la giurisdizione. Mi sono domandato perché non vi abbia trovato lo spazio di
una relazione il classico conflitto economico della modernità, quello
tra capitale e lavoro, mentre appena tre o quattro decenni fa esso sarebbe stato probabilmente l’unico tema trattato sotto quel titolo28. In un
intervento a quel convegno, ho provato ad offrire ragioni di quest’assenza, tracciando sinteticamente un mosaico di lungo periodo al quale
mi ricollego a questo punto per aggiungere un’ulteriore tessera, che
mi è suggerita da una lettura provocatoria dello scarto tra il plurale dei
«diritti fondamentali» e il singolare del «conflitto sociale», riuniti nel
titolo del seminario.
Mi fingo che sia un’espressione al singolare scivolata giù dalla tastiera di Alessandro Somma, quale evocazione del conflitto sociale tra
«oppressori ed oppressi», che fu – pur nell’avvicendarsi delle sue diverse fattezze – di volta in volta costitutivo dell’assetto dei modelli di
società che si sono alternati nella storia dell’Occidente europeo. A leggere quel singolare, apparentemente stonato nel riferirsi al contesto così
frammentato delle società contemporanee, mi sono ritornate in mente le
prime pagine del Manifesto del partito comunista: «La storia di ogni società
sinora esistita è la storia delle lotte di classe. Libero e schiavo, patrizio e
plebeo, barone e servo della gleba, mastro artigiano e garzone, in breve
oppressori e oppressi sono sempre stati in contrasto fra di loro, hanno
sostenuto una lotta ininterrotta, a volte latente a volte aperta; una lotta
che è sempre finita o con una trasformazione rivoluzionaria di tutta la
società o con la rovina comune delle classi in lotta… Sorta dal tramonto
della società feudale, la società borghese moderna non ha eliminato i
conflitti di classe. Alle antiche essa si è limitata a sostituire nuove classi,
nuove condizioni di oppressione, nuove forme di lotta. La nostra epoca,
l’epoca della borghesia, si distingue però dalle altre per aver semplificato i conflitti di classe. L’intera società si va sempre più scindendo in due
27

Cfr. P. Nappi, Il diritto di agire in giudizio nell’Italia competitiva, in questa pubblicazione.

Cfr. Aa. Vv., Conflitti economici e la giurisdizione, cit.

110

Diritti fondamentali e conflitto sociale

grandi campi nemici, in due grandi classi direttamente contrapposte l’una all’altra: borghesia e proletariato»29.
Animato dalla semplificante opposizione dualistica caratteristica
della mente logica occidentale, il richiamo allo schema marxiano non sarebbe parso anacronistico fino a mezzo secolo fa, fin quando il conflitto
tra capitale e lavoro si svolgeva prevalentemente entro la fabbrica fordista, un luogo ove la produzione di beni materiali destinati allo scambio
sul mercato non era solo fattore d’incremento della ricchezza (in termini
di profitti imprenditoriali e di salari operai), ma anche occasione di crescita personale, di costruzione di legami sociali, di irradiamento culturale, di elaborazione di progetti politici. Tale sfondo – congiunto al clima
di rinnovamento radicale degli anni Sessanta del secolo scorso – aveva
agevolato in Italia la nascita di correnti culturali che assumevano a bersaglio l’impostazione storicistica della cultura egemone, la quale faceva
ancora leva sull’idea di tradizione come unità nella diversità.
Protagonisti di tali attacchi furono studiosi con differenti temperamenti e propensioni, attivi in diversi campi del sapere, ma accomunati
dalla determinazione ad avviare una stagione di studi che riprendesse
e sviluppasse temi di Marx in prospettiva antistoricistica e anti nazional-popolare, pur senza dimenticare un assunto fondamentale appartenente alla tradizione di pensiero italiana. Matrice comune era l’idea
che dovesse essere il conflitto (non la mediazione) non solo il momento sorgivo di critica radicale dell’assetto esistente, ma anche il motore
propulsore della produzione di nuovi assetti sociali, politici e giuridici.
Si fa risalire a Machiavelli l’idea della relazione biunivoca tra istituzioni e conflitti: «in Machiavelli, come le istituzioni non neutralizzano di
per sé i conflitti, questi non muovono contro le istituzioni, ma si esercitano tra esse o al loro interno… Sostenere… che istituzioni e conflitti
non si escludano, ma anzi si implichino a vicenda, comporta… da un
lato che le istituzioni non sono necessariamente statiche e chiuse al
cambiamento… dall’altro che i conflitti, tutt’altro che destituenti, sono
al contrario istituenti. Non volti a destrutturare l’ordine precedente,
ma a strutturarlo in forma differente, in base ai rapporti di forza che di
volta in volta si determinano»30.
29
30

Cfr. K. Marx e F. Engels, Manifesto del partito comunista (1848), Bari, 1999, p. 5 s.
Così R. Esposito, Vitam instituere. Genealogia dell’istituzione, Torino, 2023, capitolo 2,
sul punto anche con rinvio alle opere di G. Pedullà, Machiavelli in tumulto. Conquista,
cittadinanza e conflitto nei ‘Discorsi sopra la prima deca di Tito Livio’, Roma, 2012 e F.
Raimondi, L’ordinamento della libertà. Machiavelli a Firenze, Verona, 2013.

Processo civile e conflitto sociale

111

Una concezione del conflitto come condizione essenziale di vitalità
della Repubblica non poteva che porre al centro della propria attenzione il conflitto tra capitale e lavoro. Cominciò a fare i primi passi
una ricerca teorica che si collocava fuori dalle politiche culturali dei
partiti; che indagava in modo diverso gli sviluppi capitalistici in Italia,
cogliendo le tracce delle fratture sociali più che i segni di un progresso
lineare; che mirava a creare un rapporto diretto tra intellettuali e classe
operaia. Sono queste le origini dell’«operaismo», che – dopo la prematura scomparsa di Raniero Panzieri – trovò un veicolo di espressione in
particolare nell’opera di Mario Tronti.
In contrasto con la tradizione nazional-popolare, Tronti e altri facevano valere appunto l’importanza del conflitto tra capitale e lavoro
come condizione di forza di una Repubblica che tiene aperta la prospettiva di un «oltre». Si trattò infine – ma non è certo la tessera minore
in questo mosaico fugacemente tratteggiato – di un punto di vista in
grado di raccogliere la sfida del grande pensiero conservatore borghese, collocandosi alla stessa altezza. Non a caso, la valorizzazione del
pensiero negativo articolata non in prospettiva decadente e irrazionalistica, bensì come momento di fondazione di nuove razionalità in diversi settori del sapere e dell’esperienza (Massimo Cacciari) fu uno dei
tratti fondamentali accomunanti le opere di diversi autori, pur nella
diversità di materie trattate (tra cui spiccava la storia della letteratura
italiana, attraverso l’opera di A. Asor Rosa), oltre che di raggio di trasformazione politica cui costoro aspiravano.
In questo contesto si fece strada l’idea della classe operaia, da un lato
come motore del sistema sociale di produzione capitalistico, dall’altro
come fattore di contraddizione del sistema, fomite di nuovi ordinamenti e non come veicolo della tradizione. Si elaborò un punto di vista
della classe operaia alternativo alla imprenditorialità come soggetto
dell’accumulazione. Era l’idea (e la prassi) di un cervello sociale alternativo rispetto a quello capitalistico, un cervello sociale al quale si
riconosceva la capacità di prendere le redini del processo politico, di
creare istituzioni e di passare alla guida del Paese. Si dava così origine alla maturazione di contrapposte intelligenze collettive, che – ove
il conflitto tra capitale e lavoro si puntualizzasse in una controversia
giudiziaria – trovavano modo di dispiegarsi anche in specifiche forme
giuridico processuali (cfr. art. 425 c.p.c. italiano).

112

Diritti fondamentali e conflitto sociale

6. Il pensiero di Hayek e il ruolo delle corti giudiziarie
Gli sviluppi successivi li ho anticipati indietro. A partire dalla fine
degli anni Settanta del secolo XX, la disparità di distribuzione di potere
nei processi produttivi si è accentuata nel mondo per diverse cause, tra
le quali campeggia non solo il già accennato trionfo dell’ideologia neoliberale, ma anche la rapidissima evoluzione della tecnica, che a quel
trionfo ha offerto il miglior volano. Non vi è spazio in questa sede se non
per ricordare il carattere ambivalente e contraddittorio della diffusione
massiccia di automazione, elaboratori elettronici, reti telematiche e intelligenza artificiale. Questa rivoluzione in tutti gli aspetti della vita sociale
ed economica (a partire dalla raccolta, scambio e impiego di conoscenze
e informazioni) sta plasmando il costante divenire della nostra «natura» umana in direzione di una solitudine dell’«individuo prometeico»,
congeniale al mondo neoliberale. Entrambi i fattori (tale ideologia, tale
tecnica) si sono reciprocamente sostenuti nel comprimere l’importanza (anche cognitiva) del rapporto di lavoro subordinato in fabbrica, a
vantaggio di altre forme di lavoro, atomizzato e atomizzante, tanto da
far apparire una parentesi storica i trenta anni «gloriosi» successivi alla
Seconda guerra mondiale. A tratti, sembra che la diseguale distribuzione di potere nei processi produttivi, parificata solo in modo formalistico dall’impiego dello strumento del contratto, sia diventata invisibile,
coperta dalla communis opinio neoliberale che si erge ancora spavalda,
nonostante le ricorrenti (e sempre più frequenti) smentite.
Nel calare ora sul tavolo – in un ruolo di contrapposizione critica
nei confronti di siffatti sviluppi – la carta dei diritti fondamentali e della loro attuazione giurisdizionale (in caso di mancata cooperazione da
parte di chi vi sarebbe tenuto), occorre guardarsi dal fare in realtà il
gioco di questo spirito del tempo in cui siamo stati pienamente immersi almeno fino alla crisi economico finanziaria scoppiata nel 2008 e dal
quale facciamo fatica ad uscire ancora oggi. Saggiato nel suo impatto
sul diritto e la giustizia, il neoliberalismo raggiunge uno dei vertici
della sua potenza teorica e del suo successo nella prassi, con quella
sua capacità di appropriarsi di fenomeni, assoggettandoli a paradigmi
interpretativi che elargiscono loro delle ragioni semplificatrici che occultano la complessità e tortuosità delle cause. Sintomatico è il caso di
un fenomeno centrale del mondo del diritto negli ultimi decenni, quale

Processo civile e conflitto sociale

113

l’avanzata del ruolo delle corti, rispetto ai legislatori, nella formazione
e integrazione del diritto31.
Pur essendo in via di principio semplicemente concomitante con
l’affermarsi dell’ideologia neoliberale, l’ascesa del ruolo delle corti giudiziarie nella formazione e sviluppo del diritto viene caricata di un
significato strumentale, su un palcoscenico in cui gli attori recitano a
soggetto davanti a un fondale sagomato dalle figure dell’ordine spontaneo che la libertà e l’autonomia dei privati sarebbero in grado di generare in condizioni di conoscenza frammentata, attraverso l’intreccio
di iniziative nel mercato; mentre in tutto il teatro si respira l’aria di
concezioni scettiche nei confronti della capacità del diritto di formazione legislativa di prevedere e prescrivere in via generale le azioni utili
a incrementare il benessere individuale e sociale, a prescindere dalla
contingente inettitudine del personale politico. In effetti, una concezione della libertà dell’individuo come perno dell’ordine sociale, che ripone fiducia illimitata nella creatività individuale e diffida dello Stato
e di altre istituzioni in grado di aggregare conoscenze e saperi per fini
di potenza politica, non può che essere scettica nei confronti della capacità del diritto di formazione legislativa di prevedere e prescrivere in
via generale e astratta le azioni utili a incrementare il benessere sociale,
nonché nei confronti della capacità dell’attività statale di prevenire i
pregiudizi al benessere individuale e sociale.
Conviene approfondire la consonanza dell’approccio neoliberale
con i sistemi giuridici che attribuiscono un notevole peso alla formazione e integrazione del diritto in via giurisprudenziale (quindi, in primo
luogo, con i sistemi di common law). Ciò discende da un’applicazione
adattativa al campo delle fonti del diritto della fiducia verso una conoscenza frammentata, che viene radicata presso le corti, a preferenza di
una conoscenza aggregata da una mente pianificatrice (il legislatore).
Il punto è sviluppato da Hayek in una delle opere della fase avanzata
dei suoi studi: Law, Legislation and Liberty (pubblicata in tre volumi tra
31

Né la potente semplificazione che ha consentito alle concezioni neoliberali di
catalizzare diagnosi altrimenti estranee al loro impianto prescrittivo si riscontra
solo nel settore della tutela giurisdizionale dei diritti, ma anche con riferimento
alle analisi che hanno tempestivamente segnalato la diminuzione della capacità
di regolazione dei poteri pubblici secondo il modello tradizionale, basato sulla
imposizione unilaterale della regola di condotta, o la diffusione di strutture di
normazione cooperative e consensuali, come tentativo di compensare la perdita
di potere autoritativo. Cfr. F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der
Normsetzung, Tübingen, 2005.

114

Diritti fondamentali e conflitto sociale

il 1973 e il 1979). L’astrazione generalizzatrice è condotta qui al suo
livello massimo. Secondo Hayek, l’ordine può essere di due tipi: costruito come risultato della progettazione umana in vista del conseguimento di fini specifici (taxis), ovvero spontaneo, frutto dell’azione
umana senza progettazione e senza uno scopo particolare (kosmos)32.
Il secondo tipo di ordine è quello fondamentale affinché una società
possa dirsi libera. Omettendo passaggi intermedi del suo pensiero, egli
vede una corrispondenza fondamentale tra i due tipi di ordine e due
tipi ideali di norme giuridiche: quelle che sono il risultato dell’attività
di produzione normativa di un legislatore (thesis) e quelle che sono
il risultato della spontanea evoluzione culturale, nonché della attività
giurisprudenziale (nomos).
In relazione all’attività delle corti, il pensiero di Hayek è rivolto alle
corti giudiziarie di common law, in cui è il rispetto del precedente che
consente di qualificare l’attività giurisdizionale, in linea con l’etimologia della parola giurisdizione, come un’operazione che si contrappone sul piano logico a quella di creare il diritto. Questa dimensione
dell’attività delle corti è quella che corrisponde all’ordine spontaneo
della società, riconosciuto dalle precedenti pronunce giudiziali sulla
base delle concezioni diffuse di ciò che è giusto, attraverso un’attività
che può qualificarsi di law finding33. Secondo Hayek, solo tali norme
condivise di giusto comportamento possiedono un grado di effettività
tale da fondare aspettative legittime di comportamento34. Inoltre, esse
hanno un contenuto negativo, consistono in doveri di astensione che
delimitano dall’esterno una sfera di autonomia in cui gli individui possono liberamente agire per la realizzazione dei propri interessi.
Viceversa, la norma di fonte legislativa (thesis) è frutto di un’attività
di law making, di progettazione in vista del raggiungimento di fini particolari e ha un contenuto positivo, consistendo in obblighi specifici di
fare35. Mentre le norme di giusto comportamento consentono agli indi32

Cfr. la versione italiana: F. A. von Hayek, Legge, Legislazione e Libertà, Milano, 1984,
ove egli precisò che l’ordine è un fenomeno graduabile ed è determinato dal grado di
realizzazione delle aspettative umane: quanto più esse si realizzano, tanto maggiore
è il grado di ordine di una società. Cfr. F. Tedesco, Introduzione a Hayek, Bari, 2004,
p. 71 ss. Suggerisce cautela nella lettura di queste fonti, M. Barberis, Hayek e il diritto:
precauzioni per l’uso, in Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1987, p. 511 ss.
Cfr. F. A. von Hayek, Legge, Legislazione e Libertà, cit., p. 146. Di invenzione del diritto
parla oggi in questo senso P. Grossi, L’invenzione del diritto, Bari, 2017.

Cfr. F. Tedesco, Introduzione a Hayek, cit., p. 71 ss.

Cfr. F. A. von Hayek, Legge, Legislazione e Libertà, cit., p. 146; F. Tedesco, Introduzione

Processo civile e conflitto sociale

115

vidui di utilizzare conoscenze proprie e saperi diffusi nel determinare
la propria sfera di azione, le norme di fonte legislativa si atteggiano prevalentemente come comandi che non lasciano al destinatario la possibilità di giovarsi delle proprie cognizioni nel determinare il proprio comportamento. Il progressivo aumento dei comandi rispetto alle norme di
giusto comportamento segna secondo Hayek il progressivo passaggio
di potere decisionale dai cittadini allo Stato, che è a sua volta uno dei
sintomi del passaggio da uno Stato liberale a uno Stato totalitario36.
Sebbene il discorso di Hayek sia sostenuto da una notevole carica
affettiva (o forse proprio in virtù di tale carica), esso solleva una questione centrale relativa al modo in cui il diritto e in particolare i sistemi
giuridici della tradizione europeo continentale si sono ambientati entro l’impianto neoliberale. Il tema richiederebbe un discorso distinto,
sproporzionato in questa sede, ma si può offrire qualche spunto di riflessione con riferimento ai processi giurisdizionali. Nell’epoca moderna, sulle basi ideali del pensiero giusnaturalista, si elaborò un modello
di processo che, dalla legittimazione ad agire fino ai limiti soggettivi
della cosa giudicata, fu adeguato a proteggere gli interessi dei membri della classe sociale emergente, la borghesia, appoggiandosi a una
concezione individualistica e frammentata dei rapporti sociali, che entrano nel processo come uno o più rapporti interindividuali. Le note
fisionomiche odierne della giustizia civile negli stati dell’Europa continentale risentono notevolmente di questa fase di fondazione. Nel suo
profilo funzionale classico, diretto a proteggere la proprietà privata e
la libertà economica individuale, il processo civile statale costituisce
un elemento chiave della cornice istituzionale diretta ad assicurare il
pieno dispiegamento dei talenti e delle energie individuali, nel contesto di una rule of law allineata alle esigenze del mercato.
Restringendo il campo all’epoca contemporanea, possono essere inseriti in questo contesto gli sviluppi del diritto dell’Unione europea, da
quando la disciplina del processo civile fu collegata, dapprima dalla
giurisprudenza della Corte di giustizia, all’obiettivo del mercato interno37. Tale linea evolutiva si è consolidata con il Trattato di Amsterdam
a Hayek, cit., p. 71 ss.
36

Cfr. F. Tedesco, Introduzione a Hayek, cit., p. 71 ss. Non sfuggirà la sintonia di
quest’approccio con gli ideali statunitensi, a partire da quella esaltazione degli
attributi originari dell’individuo, che rinvenivano il loro fondamento nel diritto
naturale e dominarono la Declaration of Independence (1776).
Sotto questo profilo, il leading case è Corte giust., 10 febbraio 1994, C-398/92, Mund & Fester.

Diritti fondamentali e conflitto sociale

116

del 1997 e la creazione graduale di uno «spazio di libertà, sicurezza e
giustizia». Sotto un altro profilo, se si focalizza l’attenzione sulla struttura di organizzazione assegnata a un monopolio statale, il processo
civile costituisce uno dei settori che, nella prospettiva neoliberale, deve
essere arricchito delle logiche e le condizioni del libero mercato. Infatti, le manifestazioni di tale arricchimento non sono certo mancate nel
corso degli ultimi decenni. Basti pensare al fatto che, a partire dalla
metà del primo decennio del XXI secolo, gli obiettivi politici delle riforme processuali sono stati immancabilmente configurati in termini
di incremento della competitività sul piano internazionale dei «sistemi
Paese», oltreché, specificamente, dei servizi legali e giudiziari38.

7. Doing business
Uno strumento centrale è stata, dall’inizio del XXI secolo, la valutazione della prestazione di sistemi giudiziari nazionali attraverso
una classifica di posizioni, determinata dalla raccolta, selezione ed elaborazione di dati prevalentemente numerici o quantitativi39. Su scala
globale, paradigmatico è il rapporto annuale Doing business, lanciato
nel 2003. Idee semplici intonano l’aspetto descrittivo del rapporto: si
richiedono a giuristi di ciascun Paese di descrivere i passi che un’ipotetica impresa deve compiere per avviare attività economiche, assumere e licenziare lavoratori, richiedere permessi di costruire, ottenere allacciamenti alla rete elettrica, acquistare beni, ottenere linee di
credito, proteggere investitori di minoranza, pagare imposte, svolgere
attività all’estero, ottenere adempimenti contrattuali, risolvere stati di
insolvenza. Idee altrettanto semplici ne intonano l’aspetto prescrittivo:
l’attività imprenditoriale richiede buone regole, che disciplinino con
chiarezza l’acquisto, il godimento e il trasferimento di beni e servizi, e
riducano i costi di risoluzione delle controversie.
La giustizia civile perde autonomia ed è vincolata ad una massima
strumentalità rispetto ad un diritto sostanziale che pone al centro la

Il fenomeno si percepì in Italia già con la legge n. 80 del 2005, che inserì la riforma della
giustizia civile in un piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale
del Paese. All’epoca il punto fu immediatamente colto da M. De Cristofaro, Il nuovo
processo civile «competitivo» secondo la l. n. 80 del 2005, in Rivista trimestrale diritto e
procedura civile, 2006, p. 171.
Cfr. R. Caponi, Doing business come scopo della giustizia civile? ora in Id., Dogmatica
giuridica e vita, cit., p. 1312 ss.

Processo civile e conflitto sociale

117

libertà contrattuale e la sua idoneità ad essere cardine e motore propulsore anche nel settore della risoluzione delle controversie. Si fomenta il
ricorso alla mediazione, all’arbitrato e ad altri modi negoziali di composizione delle controversie, poiché confermano l’impiego dell’autonomia privata anche in funzione di composizione delle controversie.
Nella griglia di Doing business l’analisi dei sistemi giudiziari non sia
autonoma, ma un aspetto (centrale) della disciplina dell’esecuzione dei
contratti. Il titolo del relativo studio di settore (ma si tratta di un motivo guida costante) è di una chiarezza sbalorditiva: «eseguire i contratti:
come l’efficienza giudiziale sostiene la libertà contrattuale».
Il modello di corte giudiziaria ideale tenuto presente dagli autori
dello studio base per Doing business dà cornice a una decisione di «un
terzo in base a considerazioni di fairness, con poca conoscenza o uso di
diritto, niente avvocati, niente atti scritti, niente vincoli procedurali su
trattazione e deduzioni probatorie, niente impugnazioni»40. Anche se
quest’ultimo aspetto non raccoglie un consenso maggioritario, è ovvio che l’impianto complessivo orienta lo scopo primario del processo
verso la pura e semplice composizione della controversia e lo allontana
dall’applicazione del diritto in occasione della controversia.
Sul piano teorico, ci si dovrà domandare, innanzitutto, il senso
dell’orientarsi della giustizia verso la nozione di fairness o «giustezza».
Una ricerca dell’etimologia della parola fair, svolta fino al protogermanico fagraz ha restituito appunto i significati di adeguato, calzante,
appropriato. Non sarà un ulteriore risvolto di un modello di società
aspramente secolarizzata, che relega ai margini qualsiasi dimensione
di trascendimento simbolico del piano di immanenza nella composizione degli interessi in conflitto? Ci si dovrà pur chiedere se tale evoluzione – che finisce con l’equiparare i contenuti degli atti di composizione delle controversie (siano essi atti giurisdizionali o consensuali)
a segnali del mercato, collocandoli sullo stesso piano dei prezzi delle
merci – abbia irrimediabilmente depotenziato il superamento in linea
verticale della mera linea di galleggiamento sociale degli interessi in
conflitto. Tale superamento è il merito storico dell’amministrazione
statale della giustizia e, nella vicenda dell’Unione europea, ha pur prodotto risultati decisivi in termini di costruzione dell’edificio europeo
attraverso l’esercizio di azioni giudiziarie dinanzi ai giudici nazionali.
40

Cfr. S. Djankov, R. La Porta, F. Lopez-de-Silanes e A. Schleifer, Courts, in 118
Quarterly Journal of Economics, 2003, p. 455.

118

Diritti fondamentali e conflitto sociale

Degno di interrogazione è il se ed in che misura tali sviluppi siano
compatibili con il bisogno proprio degli esseri umani di prendere posizione sulla loro condizione e sui loro conflitti in una prospettiva di
universalizzazione paradigmatica. In altre parole, si tratta di riflettere
se tale evoluzione sia conciliabile con il nostro bisogno di trascendenza, con l’irrefrenabile urgenza di concepire l’infinito entro i limiti delle
contingenze quotidiane e della finitezza della condizione umana.
Ove lo studio e la pratica del processo e della tutela giurisdizionale
dei diritti siano disancorate dalla relazione con dimensioni sovraordinate e trascendenti rispetto alla mera «gestione efficiente del contenzioso» (per usare la terminologia aziendalistica che ha permeato
il pensiero processuale negli ultimi decenni), in particolare, ove siano
disancorati dalla dialettica con la forma di Stato in cui il processo giurisdizionale si inserisce e con la mediazione politica che in tale forma dovrebbe attuarsi41, essi tenderanno inevitabilmente a scivolare verso una
considerazione esclusiva degli aspetti tecnico procedurali strumentali
alla conservazione attiva dell’attuale sistema economico finanziario.
Ciò accadrà indipendentemente dal fatto che, nella ricostruzione dello
scopo del processo, si ponga maggiormente l’accento sulla tutela dei
diritti o sulla composizione delle controversie. In realtà, reciso il collegamento con la forma politica, entrambe le ricostruzioni, sebbene in
grado diverso tra di loro, sono congeniali all’impianto che valorizza la
frammentazione individualistica delle conoscenze e delle iniziative di
protezione degli interessi e che neutralizza la carica trasformativa dei
conflitti umani e sociali, a vantaggio dell’amministrazione dello status
quo. Ciò vale principalmente ove la funzione preminente dei processi
giurisdizionali sia colta nella risoluzione delle controversie, un terreno
sul quale essi subiscono la forte concorrenza dei metodi negoziali e
dei dispositivi telematici, anche perché questi ultimi sono più adeguati
alle caratteristiche odierne delle controversie rispetto alla pesantezza
dell’assetto attuale del processo civile statale. Ma la conclusione vale
anche ove la funzione preminente dei processi giurisdizionali sia colta
nella tutela giurisdizionale dei diritti sulla base di criteri di giudizio
predeterminati (nazionali, sovranazionali e internazionali), sebbene il
discorso dovrebbe articolarsi maggiormente in altra sede.

Per una felice eccezione ormai risalente nel tempo, nonostante i dubbi che si possano
nutrire su singoli aspetti, cfr. M. Damaska, I volti della giustizia e del potere (1986),
Bologna, 1991, p. 75.

Processo civile e conflitto sociale

119

8. La grande trasformazione
Quasi per caso lo studioso del processo civile si trova così a passare
davanti ad un crocevia storico ideale di notevole spessore. L’accennato fenomeno di strumentalizzazione tecnica, che spicca nel processo
civile, è da inserire in un movimento di lungo periodo che ha visto
«la grande trasformazione» dell’assoggettamento dell’intera società e
dei suoi sottosistemi al primato del sistema economico ispirato dalle
logiche del mercato e del profitto42. Il predominio dell’economia è incontrastato almeno dalla Grande depressione del 1929. Ciò ha instaurato un forte rapporto dialettico tra sistema economico, con l’alternarsi
delle sue fasi di espansione e di recessione, dottrine del pensiero economico politicamente intonate in modo diverso, se non contrastante, e
le decisioni adottate dal sistema politico guidate dalle esigenze dell’economia, così come valutate dall’una piuttosto che dall’altra dottrina.
Su questo quadro esercitò un notevole condizionamento la comparsa
di un sistema politico ed economico radicalmente alternativo, avviatosi in Russia dopo la Rivoluzione d’ottobre. Il significato storico di
quest’ultima deve essere colto non solo con riferimento ai tremendi
esiti nella sua terra di origine, ma anche alla luce della sua incidenza
sulle evoluzioni politiche in Occidente nel periodo successivo al 1917 e
sull’adozione degli orientamenti keynesiani in politica economica per
reagire alla grande depressione del 1929 e poi, dopo la Seconda guerra mondiale, per sostenere la fase di espansione del ciclo economico
e la fase di avanzamento sociale e politico fino all’apogeo dello Stato
sociale negli anni Sessanta43. Di converso, l’accelerarsi dell’affermazione dell’impianto neoliberale su scala globale rinviene uno dei propri

Cfr. K. Polanyi, La grande trasformazione (1944), Torino, 1999. Con la citazione
del suo titolo evoco il senso fondamentale dell’opera di Polanyi, senza recepirne
necessariamente il suo suggestivo impianto. Secondo l’autore, prima della grande
trasformazione l’economia era sottoposta alla logica complessiva che presiedeva ai
rapporti sociali, ove gli scambi di beni e di servizi erano animati prevalentemente
da finalità di sostentamento e non di profitto. Con la rivoluzione industriale e le
riflessioni teoriche dell’economia politica classica si è affermata progressivamente
un’opposta concezione, in cui è piuttosto la società ad essere integrata nel sistema
economico, che assume un predominio incentrato sulle dinamiche di mercati
competitivi ipoteticamente autoregolantesi. Secondo Polanyi, l’ascesa del nuovo
modello economico ha comportato effetti devastanti e insostenibili sia sul piano
interno dei singoli Stati che sul piano internazionale.
Sulla quale mi sono già intrattenuto indietro, par. 3.

120

Diritti fondamentali e conflitto sociale

fattori più importanti nel crollo dei sistemi politici ed economici del cosiddetto socialismo reale dopo la caduta del Muro di Berlino nel 1989.
Il ruolo strumentale e tecnico assunto volentieri dal nerbo dei giuristi nei confronti delle potenze di volta in volta attive sul piano storico (oggi l’intreccio tra tecnica ed economia, più che la politica) ha
cagionato così una autonomia del diritto fragile44. Il sapere giuridico
è esposto alle mille frammentazioni prodotte al suo interno dall’agenda imposta dalle accelerazioni multiformi degli sviluppi della tecnica.
Frammentazioni che i richiami retorici all’unità della scienza giuridica
non valgono certo a mitigare.

9. Nucleo politico comune all’opera dei giuristi
Ogni analisi, per quanto aspra, ha bisogno di concludersi con la formulazione di una speranza. In questa disposizione d’animo, una linea di
sviluppo dell’indagine (da svolgere in altra sede) è quella di assumere
la fragilità dell’autonomia del giuridico (percepibile in modo particolare dallo studioso del processo civile) come opportunità da cogliere per
rinvigorire la consapevolezza che i compiti affidati ai giuristi, in veste di
liberi professionisti, magistrati, amministratori, consulenti, studiosi accademici, ecc., creano intorno a loro «un orizzonte di aspettative pregne
di contenuti politici: non certo nel senso che esse debbano essere soddisfatte con una giustizia politica, che sarebbe non giustizia ma decisione
di parte», bensì nel senso che «la decisione deve dare una risposta, in termini comprensibili e razionalmente accettabili dall’ambiente sociale circostante, alle esigenze che hanno determinato quelle aspettative. Deve,
insomma, essere una decisione politicamente responsabile»45.
Si tratterà quindi di approfondire il rapporto tra applicazione del
diritto e preferenze dei giuristi concernenti l’ambito del politico. Se è
vero che il legislatore non ha un monopolio, bensì solo una prerogativa
nella formazione del diritto46, si apre per i giuristi, entro i limiti segnati
dal rispetto di quella prerogativa, un margine di valutazione attinente

Per un ampio discorso sul punto, altrimenti piuttosto criptico, rinvio a R. Caponi,
Forme del diritto e ambiti della vita, in Id., Dogmatica giuridica e vita, cit., p. cli ss.
Cfr. L. Mengoni, Diritto e politica nella dottrina giuridica, in Iustitia, 1974, p. 337 ss., ora
in Id., Scritti, vol. 1 (Metodo e teoria giuridica), Milano, 2011, p. 157.
Cfr. L. Mengoni, Problema e sistema nella controversia sul metodo giuridico, in Ius, 1976,
p. 3 ss., p. 25.

Processo civile e conflitto sociale

121

alla sfera del politico47. In tal senso, è da condividere l’idea che l’argomentazione giuridica abbia una struttura che si avvicina all’argomentazione politica48, in un’accezione che non è pregiudicata dalle perversioni, dai fondamentalismi e dalle strumentalizzazioni partitiche,
bensì rinvia a un percorso della modernità giuridica, cioè al processo
di secolarizzazione che ha spostato la base autoritativa del disciplinamento giuridico dei rapporti sociali dalla religione (o dalla natura) alle
volontà umane che pongono le norme attraverso la decisione di organi
politici e le concretizzano attraverso l’applicazione. È il processo che
culmina nella Rivoluzione francese, con la conquista del monopolio
delle fonti del diritto ad opera della nuova classe borghese detentrice
del potere politico e con la conseguente ascesa del diritto legislativo
come potenza trasformatrice dei rapporti sociali. Come uno dei fattori
che hanno condizionato le evoluzioni delle società occidentali nell’età
moderna, il sistema politico ha assoggettato il diritto alla sua influenza
e ha rivolto ai giuristi la pretesa, entro i margini segnati dal rispetto del
loro ruolo professionale, di mettersi al servizio della realizzazione di
progetti di trasformazione di assetti sociali.
Dall’altro lato, le somiglianze con il diritto si colgono anche sul versante dell’attività politica. Ferme le doverose manifestazioni di sovranità della decisione politica rispetto alle ragioni tecniche, salva cioè la
potestà degli organi politici di determinarsi in modo non conforme ai
risultati delle analisi tecniche nelle diverse branche del sapere (anche
quando i pareri tecnici non contrastino gli uni con gli altri: ciò che in
verità accade molto frequentemente), l’argomentazione politica ha una
struttura che deve avvicinarsi all’argomentazione giuridica. Weber insegnò che la politica come «vocazione» è partecipe del movimento di
razionalizzazione del mondo, che è uno dei tratti cardinali dell’epoca
moderna. L’agire politico, colto nel suo dover essere, in ciascuna delle
sue varianti, si svolge pur sempre secondo una forma di razionalità,
sebbene rispetto ai valori, e si articola in tentativi di combinare possibilmente «etica della convinzione» ed «etica della responsabilità»49.
Anche la forma dell’agire politico è gravata dell’onere «di persuade47
48

Nel senso di P. Rosanvallon, Il politico. Storia di un concetto, Soveria Mannelli, 2005, p. 8 ss.
Cfr. L. Mengoni, Problema e sistema nella controversia sul metodo giuridico, cit., p. 26: «in
una certa misura è vero che l’argomentazione giuridica e l’argomentazione politica
hanno una struttura analoga».
Cfr. M. Weber, La politica come professione (1919), in Id., Il lavoro intellettuale come
professione, Milano, 2018.

122

Diritti fondamentali e conflitto sociale

re non con tecniche manipolative del consenso, incuranti della verità, bensì comunicando argomenti criticamente vagliati e non soltanto
efficaci per accattivarsi l’uditorio»50. In questa configurazione, lavoro
giuridico e lavoro politico si inseriscono nel continuum di un lavoro
intellettuale caratterizzato da una comune tensione verso la razionalizzazione del mondo e da nessi di condizionamento reciproco.
Vi è così da battere in breccia gli itinerari più consueti, più volte percorsi negli ultimi decenni, che aspirano a recuperare l’omogeneità del
lavoro dei giuristi puntando su una autonomia della sfera giuridica divaricata nelle sue differenze rispetto alla politica. Pur nella varietà dei
percorsi e degli esiti, un’operazione del genere consegna i giuristi alla
più fragile fra le autonomie, giacché le prerogative della politica nella
produzione del diritto sono un tratto di fondo dell’età moderna, di cui è
bene che i giuristi si facciano scudo, più che vederle come un ostacolo.
Infatti, il problema del tempo presente è piuttosto che le autorità politiche e i poteri giuridici sono deboli rispetto allo strapotere degli aggregati economico finanziari e scientifico tecnici e alle loro interconnessioni,
specialmente nella sfera transnazionale. I poteri politici e le opere dei
giuristi che non sono asserviti a quegli aggregati si ritrovano dalla stessa
parte della barricata nel tentativo di arginare il predominio di poteri privati transnazionali che operano nei settori dell’economia-finanza e della
scienza-tecnica. In tale contesto, conviene valorizzare il nucleo comune
all’attività dei giuristi recuperandone piuttosto il carattere politico, specialmente a petto dei già menzionati strapoteri privati. Si tratta di tenere
insieme il nucleo politico comune alle opere giuridiche e la molteplicità
degli orientamenti politici dei giuristi.
L’ambito del politico è distinto, sebbene congiunto da un rapporto di
interdipendenza con l’esercizio della politica, come lotta di parti per la
conquista del potere, azione di governo e vita delle istituzioni. Accolgo
così la diade concettuale proposta in termini generali da Pierre Rosanvallon51: «Il politico… corrisponde contemporaneamente ad un ambito
e ad un processo. In quanto ambito, designa il luogo all’interno del quale si intrecciano i molteplici fili della vita degli uomini e delle donne,
fornendo la cornice ai loro discorsi e a loro agire. Quest’idea rimanda
all’esistenza di una “società” che appare agli occhi dei propri membri
50

Cfr. L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, p. vii, che si riferisce
con queste parole alla rifondazione della retorica da parte di C. Perelman.
Nella sua lezione inaugurale al Collège de France nel 2002.

Processo civile e conflitto sociale

123

come un “tutto” dotato di senso. In quanto processo il politico rappresenta il percorso attraverso cui un gruppo di uomini, che inizialmente
sono definibili come semplici “popolazione”, si trasforma in una vera e
propria comunità. Esso si costituisce attraverso l’elaborazione sempre
conflittuale di regole esplicite o implicite riguardanti il partecipare e il
condividere, dando così forma alla vita della polis». Parlando in termini
sostantivati del politico Rosanvallon si riferisce «tanto ad un modo di essere della vita comune quanto ad una forma dell’azione collettiva che si
distingue implicitamente dall’esercizio della politica. Fare riferimento al
politico e non alla politica significa parlare del potere e della legge, dello
Stato e della nazione, dell’uguaglianza e della giustizia, dell’identità e
delle differenze, della cittadinanza e dell’essere civile, insomma, di tutto
ciò che costituisce una polis al di là del terreno immediato della competizione partigiana per l’esercizio del potere, dell’azione quotidiana del
governo e della vita ordinaria delle istituzioni»52.
Nel quadro segnato dalla Costituzione italiana, offrire nella sfera
pubblica contenuti, concretizzati nell’arco del tempo, all’obiettivo del
miglioramento della vita è prerogativa della politica, intesa nell’accezione weberiana come quel sistema della società che nell’età moderna si è assunto il compito di essere attivo nell’adozione di decisioni
vincolanti per la collettività53. Sostenere che dare contenuti concreti al
miglioramento della vita è prerogativa della politica significa escludere in via di principio che ciò spetti alla religione, se non per quel
tanto di sacralità che la religione dovrebbe restituire alla politica pur
secolarizzata, ovvero spetti alla filosofia, all’etica e tanto meno al diritto. Nel costruire e perseguire nell’arco del tempo l’obiettivo del miglioramento della vita consiste la nobiltà della politica, come la nobiltà
della giurisprudenza (al pari di altri saperi) è di apprestarne i mezzi. Il
primato della politica va riaffermato al cospetto della debolezza della
politica attuale54.

52
53
54

Così, P. Rosanvallon, Il politico, cit., p. 8 ss.
Cfr. D. Grimm, Die Verfassung und die Politik. Einsprüche in Störfallen, München, 2001, p. 14.
Ci si riferisce genericamente ai sistemi politici occidentali, ove il grado di debolezza
varia notevolmente da un Paese all’altro. L’odierna crisi della politica è crisi
dell’autorità che discende dall’autorevolezza, non è una crisi di rappresentanza,
anzi, se mai, è crisi da eccesso di rappresentazione degli umori e degli istinti più
bassi della società civile. Sull’endiadi rappresentanza-rappresentazione, cfr. H.
Hofmann, Rappresentanza-rappresentazione. Parola e concetto dall’antichità all’Ottocento
(1974), Milano, 2007.

124

Diritti fondamentali e conflitto sociale

Nella forma (italiana) di Stato democratico, la libera associazione
in partiti politici è la forma principale nella quale il popolo esercita la
propria sovranità, poiché attraverso i partiti i cittadini concorrono con
metodo democratico a determinare la politica nazionale (art. 49 Cost.).
Le nozioni di popolo cui all’art. 1 Cost. e quella di cittadini di cui all’art.
49 Cost. si implicano reciprocamente. Ne segue che il popolo a cui pensa l’art. 1 non si risolve in una massa indifferenziata di individui, con la
loro infinità varietà atomizzata di bisogni, interessi, pensieri e finalità
(tale è purtroppo l’idea di popolo alla ricerca di un capo, che è propria
delle formazioni politiche contemporanee, anni luce distanti dai partiti
politici novecenteschi), ma è un’entità strutturata attraverso un processo di formazione politica che rende gli individui cittadini e istituisce il
rapporto fondamentale tra gli individui e l’ordine politico giuridico nel
quale costoro si inseriscono55. Questo processo avviene nell’ambito del
politico, secondo la precisazione concettuale già recepita56. Il concetto
di popolo appartiene a tale ambito ed esprime l’esito di un processo di
formazione all’interno di un aggregato sociale, che si riflette anche in
una struttura più o meno articolata di formazioni sociali. È un processo
di emancipazione di esseri umani attraverso crescita, socializzazione,
scuola, università, incontri, conflitti, scontri, mediazioni, decisioni.
In questo processo, centrale è il ruolo svolto dai giuristi nei loro diversi ruoli professionali. Sia nella loro veste di intellettuali pubblici, sia
come professionisti legali (entro i limiti segnati di volta in volta dal loro
ruolo professionale), i giuristi hanno il compito di contribuire a dare
forma a una vita migliore rispetto allo status quo in una determinata
comunità. Nell’inevitabile conflitto tra gruppi di interesse tipico delle
democrazie pluralistiche, il substrato di valori sostanziali che opera
come collante per la tenuta della comunità nel suo insieme deve essere
nutrito dalle istituzioni politiche attraverso giganteschi investimenti
in processi educativi e formativi di singoli e gruppi sociali57, diretti ad
educare e a rendere praticabili le loro aspirazioni a una vita migliore.
55

56
57

Per il concetto di cittadinanza come «il rapporto tra un individuo e l’ordine politico
giuridico nel quale egli si inserisce», cfr. P. Costa, Cittadinanza, Roma e Bari, 2005,
p. 3. Di P. Costa si veda la monumentale Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, 4
voll., Roma e Bari, 1999-2002.
Cfr. P. Rosanvallon, Il politico, cit., p. 8 ss.
Sulla necessità di un grande investimento in cultura, cfr. U. Cerroni, Il pensiero politico
del Novecento, Roma, 1995, p. 92: «La società evoluta deve affrontare ardui problemi
economici, politici, sociali, scientifici e tecnici rispettando la partecipazione, la
libertà di adesione, l’indipendenza di pensiero e le speranze di benessere di grandi

Processo civile e conflitto sociale

125

I giuristi e le giuriste contribuiscono a tali processi di crescita culturale,
senza che ciò cancelli le differenze tra giuristi e politici, differenze che
generano confronto, dialogo, dissidio fecondo tra loro. Si tratterà di
indagare la relazione tra le opzioni di valore dei giuristi nelle loro opere, da un lato, e, dall’altro lato, i valori costituzionali così come sono
storicamente espressi dalle evoluzioni della costituzione materiale e
come si ambientano ai cambiamenti degli orientamenti di fondo della
società. Inoltre, si dovranno cogliere le relazioni tra le opzioni di valore
dei giuristi e le aspirazioni degli esseri umani a una vita migliore, così
come possono essere coltivate attraverso i predetti processi educativi
che promuovano la cultura e l’autocoscienza di singoli e gruppi che si
affacciano alla ribalta della storia.
In altra sede il discorso dovrà avere per oggetto il contributo che i
giuristi possano offrire nella loro veste di «intellettuali pubblici», valendosi del loro sapere specialistico in interventi nei mezzi di comunicazione di massa e in altre attività del genere. Successivamente ci si dovrà
occupare del ruolo dei giuristi come professionisti legali in generale.

10. Sistemi di composizione delle controversie e ruolo
dell’avvocato
In questa sede, vorrei soffermarmi e concludere tracciando le linee
di uno studio sul ruolo di giudici e avvocati nel processo civile. Dapprima si dovrà rimuovere la polarizzazione dell’attenzione sul ruolo
del giudice e delle sue pronunce, che caratterizza – in opposta direzione, ma in eguale misura – sia chi ne rivendica i notevoli margini
di libertà interpretativa, sia chi è nostalgico del giudice come «bocca
che pronunzia le parole della legge». In realtà, come ha affermato Eugen Ehrlich: «Il baricentro dello sviluppo del diritto anche nel nostro
tempo, come in tutti i tempi, non risiede né nella legislazione, né nella
giurisprudenza, bensì nella società stessa»58, ma si può aggiungere e
specificare: il motore propulsore dello sviluppo del diritto risiede negli
ambiti della vita sociale e politica. Sono le infinite iniziative di singoli e
masse umane che presentano grandi differenze culturali e grandi dislivelli storici
e sociali. Così la democrazia si trova, sul finire del secolo, a dover compiere un
grande investimento di cultura per mantenere le sue stesse promesse». Nonostante
(o proprio per) le grandi trasformazioni delle tecnologie dell’informazione, le parole
di Cerroni conservano intatte la loro attualità.
58

Cfr. E. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, München e Leipzig, 1913, p. 390.

126

Diritti fondamentali e conflitto sociale

gruppi che, coltivando aspirazioni a una vita migliore rispetto allo status quo, si rendono consapevoli di avere interessi concreti e specifici in
tale direzione e si decidono a proteggerli attraverso gli strumenti che
l’ordinamento giuridico mette loro a disposizione o, se questi strumenti non esistono, attraverso la partecipazione alla lotta politica con l’obiettivo di modificare corrispondentemente l’ordinamento giuridico.
In un certo senso a metà strada tra l’autonomia privata e l’ambito
del politico si trova il processo giurisdizionale civile statale. È interfaccia non solo per il classico argomento che, dal punto di vista strutturale, è gestito e creato dallo Stato, mentre dal punto di vista funzionale è
strumentale alla tutela di interessi privati coinvolti nelle controversie.
È un’interfaccia tra libertà, autonomia privata e politico per ragioni
più pregnanti. Ove la composizione della controversia avvenga attraverso l’applicazione di un comando politico (la legge), le pronunce giurisdizionali hanno un ruolo nella formazione e integrazione del
diritto, non solo entro la dimensione interpretativa, ma anche perché
l’azione giurisdizionale può mettere capo a sviluppi che modificano
l’ordinamento giuridico nazionale attraverso il sindacato di costituzionalità (nei Paesi che hanno questo meccanismo) ovvero l’ordinamento
sovranazionale dell’Unione europea (attraverso il rinvio pregiudiziale
alla Corte di giustizia).
Per non essere condannati a svolgere un ruolo residuale al cospetto della maggiore fluidità e dinamismo dell’autonomia privata e del
politico, le istituzioni che danno forma alla composizione dei conflitti dovranno assoggettarsi a una radicale trasformazione, con l’aiuto
equilibrato delle nuove tecnologie dell’informazione. Un destino di
marginalizzazione incombe soprattutto sul processo civile statale, se
non riuscirà a liberarsi dal suo carattere normalmente paludato e lento.
Storicamente il processo giurisdizionale si è collocato per primo, nella
storia delle idee, tra la forza dei privati e la sfera pubblica59. È già infatti
con le indagini degli esordi del pensiero giusnaturalista nel secolo XVII
che la giustificazione del processo civile venne colta nella prospettiva
del superamento dello status naturalis nello status civilis, come lo strumento che prendeva il posto dell’autotutela60. Si individuò così uno

Per un più ampio discorso su questo punto, rinvio a R. Caponi, Rigidità e flessibilità
del processo civile, in Id., Dogmatica giuridica e vita, cit., p. 371 ss. e Id., Diritti sociali e
giustizia civile, ivi, p. 563 ss.
Cfr. K.W. Nörr, Naturrecht und Zivilprozess, Tübingen, 1976, p. 48.

Processo civile e conflitto sociale

127

dei pilastri su cui si erge l’attuale esperienza europeo continentale: la
giustificazione del processo civile risiede nel divieto di farsi ragione da
sé, nel divieto di autotutela privata. Da allora il rapporto tra divieto di
autotutela e la predisposizione da parte dello Stato del processo civile
ricevette un progressivo affinamento, ma non un radicale mutamento
di prospettiva nell’esperienza giuridica continentale.
Le strutture fondamentali della giustizia civile negli stati dell’Europa continentale, dalla legittimazione ad agire in giudizio fino ai limiti
del giudicato, recano ancora oggi notevoli tracce della sua fase di fondazione, che non è tanto quella della seconda metà del secolo XIX in
Germania, quando il diritto processuale civile conquista la propria autonomia rispetto alle altre branche del diritto, ma è appunto quella che
si svolge in precedenza, sulla base del pensiero giusnaturalista, in cui
si costruisce un processo civile che sarà idoneo a proteggere il nuovo
individuo borghese e la sua libertà economica61.
Tale forma di processo sarà difficilmente in grado di ambientare al
suo interno conflitti che hanno dimensioni collettive, nemmeno quando
l’evoluzione della realtà sociale ed economica li presenterà prepotentemente, a partire dalla seconda metà del secolo XIX, alla ribalta della
storia, con lo sviluppo del movimento operaio e dei conflitti in materia
di lavoro62. A ciò si deve aggiungere, in relazione all’azione di classe, la
tradizionale ritrosia europea e gli indietreggiamenti statunitensi degli
ultimi decenni, anche sotto la pressione della ideologia neoliberale. In
un saggio di una decina di anni fa63, scrivevo che lunga e ancora incompiuta è la marcia che, muovendo da questi dati di fondo, dovrà condurre
a migliorare nel processo civile la tutela collettiva. Su quel tronco vorrò proseguire il discorso, con qualche accento radicale (richiesto d’altra
parte dall’ideatore di questo seminario) e una premessa che concerne il
ruolo e le opzioni dell’avvocato attinenti al politico.
Il contesto attuale ha visto da tempo frammentarsi il tipo classico
dell’avvocato come giurista tradizionalmente organico alla borghesia
(rurale, urbana e industriale) e agli strati sociali benestanti nonché, almeno nell’Italia degli ultimi anni, ha visto stratificarsi notevolmente i

61
62

Cfr. indietro, par. 7.
Per un più ampio discorso sul punto, cfr. R. Caponi, Diritti sociali e giustizia civile, in
Id., Dogmatica giuridica e vita, cit., p. 564 ss.
Cfr. R. Caponi, Azione di classe. Punto, linea e discontinuità, ora in Id., Dogmatica
giuridica e vita, cit., p. 562.

128

Diritti fondamentali e conflitto sociale

guadagni a seconda dell’età e dei collegamenti familiari o sociali pregressi con il mondo della libera professione. Si aprono notevoli spazi
agli avvocati che intendano svolgere un’attività professionale socialmente e politicamente intonata. Nell’arco degli ultimi decenni sono
maturate esperienze di notevole interesse sotto questo profilo, come
quella dell’organizzazione di volontariato «Avvocato di strada»64, che
offre assistenza legale a persone senza fissa dimora o che si trovano in
condizioni simili di marginalizzazione o esclusione sociale. Dall’angolo visuale privilegiato dalla presente linea di ricerca, non si tratta di
fenomeni secondari ma sono tessere di un mosaico più ampio.
Nelle dinamiche di formazione e integrazione del diritto, si profila il ruolo «istituente»65 dell’avvocato come uno dei protagonisti della
«lotta per il diritto»66, che è sempre altresì una lotta politica, una lotta
per l’allargamento degli spazi politici attraverso il diritto. Ricordo il
pensiero di Max Weber, ove egli, discorrendo dei caratteri tipici degli
uomini politici di professione e degli strati sociali da cui provenivano,
si riferì agli avvocati come a quelli che rivestirono un ruolo cardine
nell’intera struttura politica dell’Occidente: «L’importanza degli avvocati nella politica occidentale in seguito al sorgere dei partiti non
è affatto casuale. L’esercizio della politica attraverso i partiti significa
precisamente questo: esercizio di interessati… E perorare con successo
una causa in difesa degli interessati è il mestiere dell’avvocato esperto… E infatti oggi si fa politica in misura crescente di fronte all’opinione pubblica con i mezzi della parola, con scritti e discorsi. Ponderarne
l’effetto fa parte in modo specifico dei compiti dell’avvocato»67.
Come consulente e come costruttore di azioni giudiziarie, l’avvocato può interpretare un ruolo politico che si orienta secondo le sue preferenze in tale campo. Si consideri innanzitutto il fatto che, al cospetto
del pluralismo delle società contemporanee, gli organi politici tendono
frequentemente a evitare di prendere una posizione netta, anche per
incapacità di analisi della realtà sociale, e impiegano quindi formula64

Cfr. avvocatodistrada.it.

Nel senso elaborato da R. Esposito, Istituzione, Bologna, 2021.

Cfr. R. v. Jhering, La lotta per il diritto (1872), Bari, 1960.

Cfr. Cfr. M. Weber, La politica come professione, cit. ove si legge anche: «L’immensa
influenza del diritto romano, così come fu rielaborato dallo Stato burocratico
tardoromano, si manifesta nel modo più significativo nel fatto che il rivoluzionamento
dell’impresa politica nel senso dello sviluppo verso lo Stato di carattere razionale è
stato ovunque il prodotto di giuristi dotati di una specifica istruzione».

Processo civile e conflitto sociale

129

zioni normative vaghe e compromissorie68. In tale quadro, spetta innanzitutto all’avvocato progettare il dispositivo che, con la formulazione di una domanda giudiziaria e l’impostazione di un processo, può
sfociare nella concretizzazione e sviluppo dell’ordinamento, attraverso il suggello della pronuncia di un giudice.
A ciò si aggiungono i risvolti istituzionali e ordinamentali delle azioni
giudiziarie che scaturiscono dal controllo di costituzionalità delle leggi,
affidato a corti costituzionali. Inoltre, l’idoneità dell’azione giudiziaria a
farsi ordinamento attraverso la pronuncia del giudice ha segnato taluni
tratti salienti del processo di integrazione europea. Infine, riflettendo sul
tema della tutela collettiva e dell’azione di classe, l’avvocato può costituire una specie di organo di un cervello collettivo che organizza classi
di individui sulla base di interessi di classe omogenei e le trasforma in
soggettività di classe entro la dimensione spaziale e temporale del processo giurisdizionale. Si dà corso così a una ricomposizione settoriale
di un tessuto sociale frantumato, sulla quale può innestarsi a seconda
dei casi un’opera di politicizzazione (o ripoliticizzazione) da incanalare
verso forme di organizzazione politica non transeunti, ove gli interessi
delle microclassi vengano posti a confronto con un quadro sistemico, sul
modello delle forme politiche novecentesche o attraverso la creazione di
forme di organizzazione politica innovative.
Ciò può accadere indipendentemente dall’esito dell’azione giudiziaria. Anzi, potrà accadere più frequentemente in caso di esito infausto, ove ciò abbia messo in evidenza bisogni di classe meritevoli di
essere tratti ad oggetto di conflitto e di mediazione politica. Lo sguardo
si apre verso dimensioni e ambienti in cui l’avvocato sia un lottatore
per il diritto à la Jhering nell’ambito del politico. Il diritto non si forma per partenogenesi dal dialogo tra le corti, ma dai dialoghi prima e
durante il processo, nel crogiolo degli ambiti della vita che generano
conflitti, mediazioni, decisioni e trasformazioni. Prima che nel dialogo
tra le corti, il diritto comincia a formarsi nel dialogo tra l’avvocato e
chi si rivolge a lui per proteggere i suoi diritti o per segnalargli bisogni
meritevoli di tutela.

Cfr. L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica, cit., p. 97 e indietro.
October 13, 2024
Remo Caponi
University of Cologne, Adjunct
Remo Caponi was born in Cortona (Arezzo, Italy) in 1960. He is a judge at the Italian Supreme Court (Corte di cassazione), a fellow of the Alexander von Humboldt Foundation, a member of the Presidium of the International Association of Procedural Law, a founding member of the European Law Institute, a former professor of Civil Procedure at the School of Law of the University of Florence. He got this position in 1998, after obtaining a Law Degree at the University of Florence in 1984, a PhD at the University of Bologna in 1989, a Großes Deutsches Sprachdiplom at the Goethe Institut in 1992, and a researcher position (ricercatore) at the University of Florence (1991-1998). He was a Fernand Braudel Fellow at the European University Institute, a visiting professor at the University of Heidelberg (2014-2015), a Senior Hauser Global Research Fellow at the New York University (2014-2015). He taught Civil Procedure at the Faculty of Law of the University of Siena (1995-2000) and Transnational Contracts and Litigation at the Faculty of Economics of the University of Siena (1995-2009). He was Wissenschaftlicher Mitarbeiter at the Faculty of Law of the University of Bielefeld 1(989-1991) while teaching Introduction to Italian Law. He was a member of the Executive Committee of the European Law Institute (2013-2017). He was a member of the International Scientific Advisory Board (Fachbeirat) of the Max Planck Institute Luxembourg for International, European and Regulatory Procedural Law. He was a member of the Board of the Trustees of the Academy of European Law, a member of the Board of the Directors of the Italian Association of Procedural Law. He has served as a reporter for the European Commission and the European Parliament in studying and evaluating aspects of the European law of civil procedure and insolvency. He was a member of the Steering Committee supervising the ELI UNIDROIT joint project on Model European Rules of Civil Procedure, published in 2021 (OUP). He has authored 4 books and about 200 papers in Italian, English and German, now collected in Dogmatica giuridica e vita. Studi di giustizia civile, 2 voll., Milano, 2022. A number of his works have been translated into Spanish, Portuguese and Hungarian. His main research interests are in the field of civil procedure, comparative civil procedure, private law, constitutional law and international law. He speaks Italian (his mother tongue), German, and English. He also reads French, Spanish, and Portuguese.
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