(PDF) RIDA YURI

REVUE INTERNATIONALE DES DROITS DE L’ANTIQUITÉ 66 2019 HOMMAGE À HANS ANKUM Table des matières Éditorial, par Jean-François Gerkens .........................................................................7 In memoriam Jean-François Gerkens, In Memoriam Johan Albert (Hans) Ankum ...............9 Droit grec Przemysław Kubiak, Drunkenness as an Extenuating Circumstance in Ancient Legal Thought. Some Remarks on Speeches of Attic Orators (Lysias, Demosthenes) .......................................................................17 Clément Chillet, La lex Papia de 65 avant J.-C. sur « l’usurpation de citoyenneté » .................................................................................................33 Nunzia Donadio, La confutazione della testimonianza scritta tra precettistica retorica e prassi processuale in età flavia .................................63 Yuri González Roldán, Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno ......................................................................................................97 Ido Israelowich, Land surveyors and the Roman court ................................135 Emilia Mataix Ferrándiz, De incendio ruina naufragio rate nave expugnata. Origins, context and legal treatment of shipwrecking in Roman law ..................................................................................................153 J. Michael Rainer, Iudicia, Responsa, Rescripta: Zu den Römischen Rechtsquellen ..................................................................................................197 David Tritremmel, Fünf Modelle zur Haftung des conductor für das Verhalten anderer Personen bei der locatio conductio rei .................229 Réception du droit romain Alessia Legnani Annichini, «Non est idoneus testis». The prohibition of the mediator’s testimony in the Middle Ages ..............249 Andrzej Wadas, Arrectisque auribus adstant (Aeneid I, 152). Elements of the Roman Law and Tradition in the Jesuit Ratio Studiorum .......................................................................................................267 Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 6 Table des matières Chroniques Jean-François Gerkens, La SIHDA à Édimbourg ............................................277 XIe Prix International de droit romain Gérard Boulvert .................................357 Ouvrages reçus par la direction ...........................................................................365 Éditorial Jean-François Gerkens La rédaction de la RIDA désire dédier son 66e numéro au grand romaniste amstellodamois qu’était Hans Ankum. Dans notre éditorial précédent, nous sou- lignions le choc causé par sa disparition. Cette fois, nous désirons insister sur l’importance qu’il a eue — et aura encore — pour le monde scientifique dans les domaines des droits de l’antiquité en général, et pour la RIDA et la SIHDA en particulier. L’in memoriam qui lui est consacré dans le présent numéro insiste particulièrement sur son rôle au sein de la SIHDA. D’autres textes commémorant Hans Ankum paraitront sous la plume Jeroen Chorus (dans IVRA) et de Laurens Winkel (dans INDEX) et permettront de compléter un peu le tableau de son œuvre. Au moment de rédiger cet éditorial, il est inévitable de dire un mot à pro- pos de l’impact de la pandémie de la Covid-19 sur notre travail éditorial. Il faut malheureusement bien constater qu’elle a ralenti la distribution de la RIDA 65 et l’édition de la RIDA 66. Quant à son impact sur la SIHDA, elle a malheureuse- ment obligé les organisateurs — en accord avec le comité directeur de la Société Fernand De Visscher — à renoncer à organiser notre 74e session internationale à Santiago du Chili en janvier 2021 comme c’était prévu. Cette session sera dès lors reportée d’un an et organisée en janvier 2022. La 75e session internationale prévue à Bruxelles et Gand en septembre 2021 est également reportée d’un an, c’est-à-dire au mois de septembre 2022. Espérons que le futur proche nous permettra de nous retrouver tous en bonne santé et dans l’ambiance chaleureuse qui caractérise nos congrès ! Excellente lecture à toutes et tous ! Chaudfontaine, le 23 juin 2020. Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno Yuri González Roldán Université Aldo Moro de Bari 1. Testamento Tra i problemi analizzati da Giavoleno nel libro primo delle sue Epistole abbiamo scelto come punto di partenza, forse in modo arbitrario, i due testi (D. 42.5.28 e D. 41.2.23pr.) che trovano collegamento tra di loro con il testamento: la sostituzione pupillare e la trasmissione di situazioni giuridiche tra il de cuius e gli eredi volontari. 1.1. Sostituzione pupillare Com’è noto, il testatore poteva nominare un sostituto per il pupillo, ma il problema affrontato da Giavoleno in D. 42.5.28 (Iavolen. 1 epist.) presenta diversi aspetti particolari in relazione ai creditori ereditari: D. 42.5.28 (Iavolen. 1 epist.): Pater familias impuberi filio, si ante pubertatem decessisset, substituit heredem: is filius paterna hereditate se abstinuit ideoque bona patris venierunt: postea filio hereditas obvenit, qua adita decessit. Quaero, cum praetor in ipsum pupillum, quamvis postea hereditas obvenisset, creditoribus tamen patris actionem non daret, an in substitutum creditoribus patris danda sit actio, cum ex bonis paternis, quae scilicet ad creditores missos in bona pertinent 1, nihil adquirat et cum creditores nihil iuris in bonis pupilli habuerint eorumque nihil interfuerit, adiretur necne pupilli hereditas, cum ea bona omissa a substituto hereditate ad creditores non pertinebant 2. Me illud maxime movet, 1. La frase quae scilicet ad creditores missos in bona pertinent causa perplessità, come giustamente ha sottolineato B. Eckardt, Iavoleni Epistulae, Berlin, 1973, p. 140, poiché, se i beni sono stati venduti per soddisfare i creditori dopo l’astensione del figlio (bona patris venierunt…), questi sono riusciti ad ottenere, con il prezzo della vendita dei beni, il pagamento dei debiti, anche se non abbiano soddisfatto nella sua totalità i propri crediti. I creditori non sono stati messi nel possesso dei beni del padre, ma hanno ottenuto il prezzo della vendita di questi beni; forse una glossa esplicativa, come pensano Eckardt e G. Finazzi, La sostituzione pupillare, Napoli, 1997, p. 245, n. 110 o probabilmente un criterio analogico (pretium succedit in locum rei) usato dallo stesso giurista. 2. Eckardt, o.c. (n. 1), p. 140, considera la frase eorumque (…) non pertinebant sconcertante, ritenendo genuina soltanto la parte eorumque nihil interfuerit, adiretur necne pupilli here- ditas, ma dobbiamo sottolineare che Giavoleno soltanto sta prendendo in considerazione gli Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 98 Yuri González Roldán quod praeceptoribus tuis placet, unum esse testamentum. respondit: quod praetor filio, qui a paterna hereditate se abstinet, praestat, ne bonis patris eius venditis in eum actio detur, tametsi postea ei hereditas obvenit 3, creditoribus non reddat, idem in substituto filio herede servandum non est, quoniam filii pudori parcitur, ut potius patris quam eius bona veneant, itaque in id, quod postea ei obvenit, actio creditoribus denegatur, quia id ex adventicio adquisitum est, non per patrem ad eum pervenit. At cum substitutus filio hereditatem adiit, postquam pupillus se paternae miscuerit hereditati, tunc hereditas et patris et filii una est et in omni aere alieno, quod aut patris aut filii fuerit, etiam invitus heres obligatur: et quemadmodum liberum ei non est obligationem, ut non omnimodo, si non defenditur, ipsius bona veneant, ita ne separare quidem aes alienum patris et filii potuerit: quo casu efficietur, ut creditoribus in eum actio dari debeat. quod si substitutus heres hereditatem non adierit, creditoribus patris in id, quod pupillus reliquit, actio dari non debet, quoniam neque pupilli bona venire debent propter aes alienum patris neque in bonis patris est quod pupillus adquisiit. Un pater familias nomina un erede sostituto del figlio impubere nel caso in cui questo muoia prima di raggiungere la pubertà e, poiché l’eredità del testatore è damnosa, il minore ottiene dal pretore la facoltà di astenersi anche se, com’è noto, diventa erede civile immediatamente dopo la morte del de cuius 4; perciò, i beni sono venduti a nome del defunto e non del figlio (filii pudori parcitur) a soddisfa- zione dei creditori ereditari. Dopo che è stato concesso il beneficium abstinendi al figlio, venduti i beni ereditari del padre e soddisfatti i creditori, il filius ottiene un’eredità da un terzo e, prima di raggiungere la pubertà, muore, permettendo così al sostituto, nominato dal padre, di diventare erede del figlio riguardo ai beni pervenuti al di fuori della successione paterna 5. argomenti contrari alla propria tesi (cum ea bona omissa a substituto hereditate ad creditores non pertinebant), prima di dichiarare il suo pensiero. 3. G. La Pira, «La sostituzione pupillare», in Studi in Onore di P. Bonfante, 3, Milano, 1930, p. 283, n. 16 ed Eckardt, o.c. (n. 1), p. 140 pensano che la frase tametsi postea ei hereditas obvenit, creditoribus non reddat sia un’innocua glossa esplicativa, poiché questa parte del responso ripete la quaestio contenuta nel resoconto in modo parziale ma, come giustamente ritiene Finazzi, o.c. (n. 1), p. 246, n. 115, questa probabile glossa non incide sulla ricostruzione del pensiero del giurista. 4. P. Voci, Diritto Ereditario Romano, 1, Milano, 1967, p. 577–587; U. Robbe, Il diritto di accrescimento e la sostituzione volgare nel diritto romano classico, Milano, 1953, p. 157–168; G. Negri, «Sostituzione (dir.rom.)», Enc.dir. 43 (1990), p. 126–137. 5. Evidentemente l’astensione del pupillo dai beni del padre non fa cadere la sostituzione pupillare, come chiaramente si dimostra in D. 29.2.41 (Iulian. 26 dig.): Filius, qui se paterna hereditate abstinuit, si ex heredati fratris hereditati se immiscuerit et pro herede gesserit, poterit ex substitutione hereditatem optinere. In questo senso Voci, o.c. (n. 4), p. 586 con più riferimenti alle fonti in nota 39 e Finazzi, o.c. (n. 1), p. 245, n. 108; Id., «Heredem esse ed in tutelam suam venire: riflessioni sulla struttura della sostituzione pupillare», BIDR 94–95 (1991–1992), p. 131– 136, con riferimento bibliografico agli autori che negano questa possibilità come S. Cugia, L’invalidità totale della istituzione d’erede, Napoli, 1913, p. 16–21. Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno 99 Il giurista pone la questione se i creditori possono pretendere dall’erede sostituto il pagamento dei debiti ereditari e Giavoleno, prima di dare una risposta, enuncia alcuni presupposti della vicenda che farebbero pensare ad una tesi contra- ria a quella da lui proposta: a) Il pretore non concede ai creditori la possibilità di pretendere dal pupillo i debiti ereditari, anche se ha ottenuto un’altra eredità; infatti, questa seconda eredità è pervenuta al figlio dopo la bonorum venditio con cui i creditori hanno potuto soddisfarsi. b) L’erede sostituto non ha ottenuto nulla del patrimonio che apparteneva al padre per motivo della bonorum venditio. c) I creditori non hanno nessun diritto sui beni del pupillo e, perciò, l’erede sostituto con l’aditio ottiene l’eredità pervenuta al minore, senza che i creditori abbiano la facoltà di pretendere qualcosa da lui. Giavoleno in un dialogo, probabilmente fittizio, dichiara di avere dubbi riguardo alla posizione condivisa in giurisprudenza che in questo caso si tratti sol- tanto di un unico testamento (me illud maxime movet, quod praeceptoribus tuis placet 6, unum esse testamentum) e, ritornando ad analizzare i presupposti della vicenda, dichiara che il beneficium abstinendi ha come scopo principale quello di proteggere il pudore del figlio (quoniam filii pudori parcitur, ut potius patris quam eius bona veneant), situazione per cui questo beneficio non può essere incorpo- rato al sostituto (idem in substituto filio herede servandum non est). I creditori non potevano pretendere dal figlio il pagamento dei debiti del padre, negandosi l’esercizio dell’azione processuale (denegatio actionis); anche se avesse ottenuto 6. Vorremmo sottolineare che i termini praeceptoribus tuis placet non devono essere identificati con i precedenti maestri della scuola Sabiniana, i quali ritenevano unum esse testamento, come pensano H. J. Wolff, «Die Pupillarsubstitution eine Untersuchung zur Geschichte des Heres begriffs und der römischen Rechtswissenschaft», in Studi in Onore di S. Riccobono, 3, Palermo, 1936, p. 452 e Finazzi, o.c. (n. 1), p. 246, perché Giavoleno, facendo parte della stessa scuola, avrebbe dovuto dichiarare, allo stesso modo di Gaio, nostri praeceptores… I proculeiani e i sabiniani avevano notato quello che Gaio 2.180 affermava in relazione alla sostituzione pupillare: (…) Quam ob rem duo quodam modo sunt testamenta, aliud patris, aliud filii, tamquam si ipse filius sibi heredem instituisset; aut certe unum est testamentum duarum hereditatum, J. Vazny, «La sostituzione pupillare nella giurisprudenza classica», BIDR 46 (1939), p. 85–87 ritiene che il principio dell’unum testamentum costituirebbe il responso «d’un ignoto maestro di scuola», tesi non condivisa da Finazzi, o.c. (n. 1), p. 246, n. 113; infatti, Giavoleno, prospettando il presente problema, voleva dimostrare (forse agli autori della scuola contraria) che, sebbene sotto l’aspetto formale si trattasse soltanto di un testamento (situazione per cui l’astensione del pupillo avrebbe dovuto giovare pure al suo erede designato dal padre), l’erede sostituto avrebbe ottenuto un’eredità con cui poteva pagare i debiti ereditari. Potremmo ipotizzare, con le riserve necessarie, che forse il giurista con i termini me illud maxime movet, quod praeceptoribus tuis placet, unum esse testamentum avrebbe risposto a uno scoliasta della scuola contraria in relazione al fatto che ai creditori non era consentito pretendere dal sostituto il pagamento dei debiti del padre non soddisfatti nella sua totalità con la bonorum venditio. Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 100 Yuri González Roldán successivamente beni avventizi (non provenienti dall’eredità del padre), tale situa- zione non era applicabile al sostituto. I dubbi sottolineati precedentemente non riguardano il caso in cui il pupillo non abbia richiesto il beneficium abstinendi e abbia compiuto atti di immixtio, poiché, in tale situazione, si tratterebbe chiaramente di un unico testamento e l’erede sostituto, dopo l’aditio dell’eredità, sarebbe tenuto a pagare i debiti ereditari ai creditori non soltanto con i beni avventizi concessi al figlio morto impubere, ma pure con il suo proprio patrimonio 7; al contrario, se il minore, che si astiene dai beni del padre e ottiene un’altra eredità, muore prima di raggiungere la pubertà, i creditori non potranno pretendere i beni del figlio nemmeno se il sostituto non ha fatto l’aditio dell’eredità. La Pira 8 interpreta il brano nel senso che, «il sostituto subentra nei rapporti giuridici del defunto paterfamilias così come essi si erano configurati attraverso la successione del pupillo»; mancando quest’ultimo si potrebbe pensare ad una «successione originaria ed immediata del sostituto al pater familias». La sua spie- gazione, sebbene chiarisca la ratio per cui il sostituto dovrebbe pagare i debiti ereditari del padre, nonostante l’astensione del pupillo (almeno secondo la pro- spettiva di Giavoleno e non secondo il criterio generale della giurisprudenza), non prende in considerazione un aspetto che secondo noi è fondamentale nel pensiero del giurista sabiniano: il sostituto deve pagare i debiti ereditari del padre, perché ha ottenuto, grazie alla successione del pupillo, beni avventizi che gli permettono di fronteggiare i creditori del padre. Inoltre, come sostiene Voci 9, il pupillo non paga i debiti del padre a causa di un privilegio che è concesso soltanto a lui, di cui non può beneficiare il sostituto. Anche se la tesi di Giavoleno è stata condivisa da Giuliano, non sembra avere avuto particolare seguito per il motivo indicato da Marcello e condiviso da Ulpiano: D. 29.2.42pr. (Ulp. 4 disp.): Iulianus libro vicesimo sexto digestorum scripsit, si pupillus paterna hereditate se abstinuisset, deinde ei aliquis heres exstitisset, non esse eum compellendum creditoribus paternis respondere, nisi substitutus ei fuit: inclinat enim in hoc, ut putet substitutum etiam patris onera subiturum. Quae 7. Finazzi, o.c. (n. 1), p. 246–249, dichiara dubbi circa la genuinità della parte del passo in cui si connette la responsabilità del sostituto all’immixtio dell’impubere nell’eredità paterna, come pensava pure E. Costa, «Sopra la natura giuridica della sostituzione pupillare nel diritto romano», BIDR 6 (1894), p. 284–285. Tale pensiero, secondo noi, trova come ostacolo che il giurista non sta parlando più dell’ipotesi presa precedentemente in considerazione, ma di un’altra, in cui il figlio non richiede al pretore il beneficium abstinendi, come si dimostra con la congiunzione avversativa at (at cum substitutus filio hereditatem adiit, postquam pupillus se paternae miscuerit hereditati […]). Proprio per questo motivo risulta difficile condividere pure la posizione di Eckardt, o.c. (n. 1), p. 141, che sia una glossa la parte del brano et quemadmodum(…) et filii poterit, poiché tale frase è collegata alla seconda ipotesi e non a quella che si trova all’inizio del brano. 8. La Pira, l.c. (n. 3), p. 284–285. 9. Voci, o.c. (n. 1), p. 190. Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno 101 sententia a Marcello recte notata est: impugnat enim utilitatem pupilli, qui ipse saltem potest habere successorem: metu enim onerum patris timidius quis etiam impuberis hereditatem adibit (…). Giuliano avrebbe condiviso nel suo ventiseiesimo commento dei suoi Digesti il pensiero del suo maestro, di non escludere l’erede sostituto del pagamento dei debiti ereditari del padre, anche se il pupillo si fosse astenuto dall’eredità paterna. Tale tesi non è stata condivisa né da Marcello, né da Ulpiano poiché, sebbene beneficiasse i creditori ereditari, avrebbe causato un danno al pupillo (impugnat enim utilitatem pupilli); infatti, poteva rimanere senza successore testamentario, perché il sostituto, prima di fare l’aditio dell’eredità, avrebbe avuto una maggiore cautela per timore degli oneri del padre. 1.2. Eredi volontari Giavoleno in D. 41.2.23pr. (Iavolen. 1 epist.) conclude la parte che corrisponde alla materia ereditaria, analizzando aspetti che riguardano gli eredi volontari, collegandosi al problema della continuazione del possesso in capo al successore ai fini dell’usucapione: D. 41.2.23pr. (Iavolen. 1 epist.): Cum heredes instituti sumus, adita hereditate omnia quidem iura ad nos transeunt, possessio tamen nisi naturaliter comprehensa ad nos non pertinet. Il giurista nella parte iniziale del testo ricorda che l’erede volontario, a partire dall’aditio dell’eredità, ottiene dal de cuius tutti i rapporti giuridici (omnia iura) e poiché il possesso non è un diritto non sarebbe compreso in questa regola; infatti, l’heres extraneus, per acquistare la possessio, avrebbe bisogno di acquisizione materiale (naturaliter comprehensa) delle cose ereditarie 10. La dottrina, prendendo spunto da questo brano, dibatte sulla questione se, invece, gli heredes sui in origine potevano acquistare il possesso delle res hereditariae dopo la morte del de cuius; Bonfante 11 sottolinea che, sebbene non fosse riconosciuto il furto di cose ereditarie 10. Prima che l’erede volontario possieda l’eredità non si può commettere furto perché, come afferma Scevola, ricordato in D. 47.4.1.15 (Ulp. 38 ad edict.), il possesso dell’eredità non appartiene all’erede prima che lo stesso non possieda materialmente: (…) sed nec heredis est possessio, antequam possideat (…). Su questo aspetto S. Riccobono, Corso di Diritto Romano. Il possesso, Roma, 1933–1934, p. 60–62; P. Zamorani, Possessio e animus, 1, Milano, 1977, p. 76–77; Eckardt, o.c. (n. 1), p. 201, il quale ricorda inoltre il § 857 del BGB in materia, allo stesso modo di H. J. Wieling, «Sachenrecht. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen», Enzyklopädie der Rechts-und Staatswissenchaft 1 (1990), p. 167–168; F. Klinck, Erwerb durch Übergabe an Dritte nach klassischem römischen Recht, Berlin, 2004, p. 123–130, 154; P. Ferretti, Animo possidere, Torino, 2017, p. 97–99. In relazione al secondo elemento del possesso trattato da Giavoleno nel libro quinto del suo commento a Labeone in D. 41.2.51 vedere C.A. Cannata, «L’animo possidere nel diritto romano classico», SDHI 26 (1960), p. 72– 74. 11. P. Bonfante, Corso di diritto romano. Diritti reali, 3, Roma, 1933, p. 250–252 = Id., Le successioni, 6, Roma, 1930, p. 142–143. Contro S. Perozzi, «Un’interpolazione (l. 2 § 1 D. 47.19 Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 102 Yuri González Roldán prima dell’adizione dell’erede volontario ammettendosi l’usucapio pro herede, la situazione sarebbe diversa nel caso del suus poiché, siccome egli diventava posses- sore dal momento della delazione, la sottrazione di questo tipo di res era un vero e proprio furto e non dava luogo nemmeno a tale tipo di usucapione. Due criteri trovano ancora applicazione nel periodo in cui scriveva Giavoleno: mentre l’heres suus acquista il possesso che il pater aveva prima di morire, l’erede volontario, dopo l’aditio dell’eredità, diversamente non ottiene il possesso fino ad un’acquisizione materiale effettiva. 2. Possessio e dominium La possessio e il dominium sono i presupposti in D. 41.2.23pr.–2 (Iavolen. 1 epist.); infatti, il giurista indica che l’erede volontario, a partire dall’aditio dell’eredità, ottiene dal de cuius tutti i rapporti giuridici (omnia iura), ma il possesso delle cose ereditarie richiede l’acquisizione materiale (naturaliter comprehensa) e lo stesso accade con il cittadino, prigioniero dei nemici, che rientra in patria non potendosi parlare nemmeno di possesso, quando qualcuno vorrebbe avere per sé le cose già possedute da un uomo libero. Il maestro di Giuliano, ancora riferendosi al possesso, affronta l’ipotesi dell’acquisto del dominio tramite accessio temporis in D. 41.3.19 (Iavolen. 1 epist.) e poi analizza il ius adcrescendi nel caso di una res concessa in legato a due schiavi appartenenti allo stesso proprietario in D. 31.40 (Iavolen. 1 epist.). 2.1. Possessio e postliminium Diversi problemi relazionati al possesso al di fuori della materia ereditaria sono trattati ancora da Giavoleno: D. 41.2.23.1.-2 (Iavolen. 1 epist.): 1. In his, qui in hostium potestatem pervenerunt, in retinendo iura rerum suarum singulare ius est: corporaliter tamen possessionem amittunt: neque enim possunt videri aliquid possidere, cum ipsi ab alio possideantur 12: sequitur ergo, ut reversis his nova possessione opus sit, etiamsi Ulp. De off. Proc.)», BIDR 29 (1916), p. 217, il quale ritiene interpolato D. 47.19.2.1., quando si dichiara che il crimen expilatae hereditatis non avrebbe luogo, quando si potesse agire con l’azione di furto. Nello stesso senso S. Solazzi, «Sul possesso dell’heres suus», BIDR 39 (1931), p. 5–17. Su questa tesi Bonfante dichiara «Non già una interpolazione (non dimostrata del resto) occorreva dimostrare, ma dieci o venti interpolazioni in testi inseriti nella compilazione e in testi fuori della compilazione, come Gaio e Paolo in Receptae sententiae, e occorreva dimostrare che cosa Giustiniano intendeva di raggiungere, introducendo questa nuova distinzione tra possesso e aditio e introducendola precisamente in testi che nella compilazione hanno il mero valore di notizie storiche, come sono in generale i testi relativi all’antica usucapio pro herede». 12. Diversi autori come G. Beseler, «Miscellanea», ZSS 45 (1925), p. 205; A. Guarino, «Sull’ius singulare postliminii», ZSS 61 (1941), p. 58–76; C. Gioffredi, «Sul ius postliminii» SDHI 16 (1950), p. 48–51; G. Longo, «Postille critiche in tema di captivitas», IURA, 8 (1957), p. 30–31, hanno fatto notare incongruenze sotto l’aspetto logico e grammaticale che già R. Ambrosino, Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno 103 nemo medio tempore 13 res eorum possederit. 2. Item quaero, si vinxero liberum hominem ita, ut eum possideam, an omnia, quae is possidebat, ego possideam per illum. Respondit: si vinxeris hominem liberum, eum te possidere non puto: quod cum ita se habeat, multo minus per illum res eius a te possidebuntur: neque enim rerum natura recipit, ut per eum aliquid possidere possimus, quem civiliter in mea potestate non habeo 14. Il giurista, inoltre, tratta dei cittadini pervenuti nella potestà dei nemici e afferma che essi potevano considerare i diritti sulle proprie cose in base a un ius singulare 15, ma che perdevano il possesso corporale poiché neque enim possunt «Da Giavoleno a Gaio in tema di postliminium», SDHI 5 (1939), p. 202–217, avrebbe cercato di superare. Eckardt, o.c. (n. 1), p. 203, senza negare l’uso ripetitivo di parole nel testo (3 volte in) e di iura … ius cerca di spiegare le ripetizioni con il fatto che il giurista nel suo responso riprenderebbe la questione proposta. Secondo noi il primo in (in his) serve come collegamento tra il primo problema trattato nel principium e il secondo nel § 1 di D. 41.2.23 (Iavolen. 1 epist.) in relazione al possesso. Il secondo in forma parte di un concetto preciso usato da Giavoleno in diversi testi, oltre a D. 41.2.23.1 (Iavolen. 1 epist.), in D. 28.3.15 (Iavolen. 4 epist.), per indicare il cittadino che si trova in potere dei nemici (colui che in hostium potestatem pervenit), e il terzo in serve a spiegare il contenuto del ius singulare il quale consiste appunto nel ritenere i propri iura. 13. L. d’Amati, Civis ab hostibus captus. Profili del regime classico, Milano, 2004, p. 121, n. 346, precisa che l’espressione medio tempore allo stesso modo del termine interim si trova spesso utilizzato in contesti riguardanti il prigioniero di guerra, per evidenziare uno stato temporaneo di transitorietà. 14. Chiaramente esiste un problema grammaticale alla fine del brano, il giurista dichiara che non è adeguato considerare nella natura delle cose che noi possiamo possedere (possimus) e finisce il discorso al singolare (in mea potestate non habeo). Tale errore difficilmente può attribuirsi al giurista, ma il rinvio alla rerum natura (in rerum natura esse = in rebus humanis esse) è un criterio classico difficilmente riconducibile ai compilatori (come giustamente afferma Eckardt, o.c. [n. 1], p. 207); infatti, dobbiamo ricordare il famoso brano in D. 50.17.188.1 (Cels. 17 dig.): Quae rerum natura prohibentur, nulla lege confirmata sunt (ed altri testimoni precedenti e succesivi a Giavoleno come D. 21.1.1.7 [Ulp. 1 ad edict. aed. curul.]: Sed sciendum est morbum apud Sabinum sic definitum esse habitum cuiusque corporis contra naturam […]; D. 42.1.60 [Iulian. 5 digest.]: […] litiganti porro quid magis impedimento est, quam motus corporis contra naturam, quem febrem appellant? […]; D. 1.5.15 [Tryph. 10 disput.]: […] nec enim natura permisit simul uno impetu duos infantes de utero matris excedere […]; D. 41.2.3.5 [Paul. 54 ad edict.]: Ex contrario plures eandem rem in solidum possidere non possunt: contra naturam quippe est […]; D. 38.10.4pr. [Modest. 12 pandect.]: Non facile autem, quod ad nostrum ius attinet, cum de naturali cognatione quaeritur, septimum gradum quis excedit, quatenus ultra eum fere gradum rerum natura cognatorum vitam consistere non patitur). Probabilmente l’errore grammaticale è stato fatto in un periodo successivo dal copista dell’opera che, guardando il temine natura e il verbo recipit al singolare, ha continuato a usare la prima persona senza fare particolare attenzione ai termini possidere possimus. 15. D. 1.3.16 (Paul. 1 de iur. singul.): ius singulare est, quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium introductum est. Eckardt, o.c. (n. 1), p. 203, e Klinck, o.c. (n. 10), p. 138–139, sottolineano come, da un punto di vista logico, sembra improponibile che il cittadino prigioniero possa conservare i diritti sulle proprie cose prima del rientro in patria, cioè quando ancora non ha avuto effetti il ius postliminii, anzi, sarebbe più adatto che, di fronte a una perdita di diritti, ci fosse un loro recupero. Le obiezioni possono essere superate secondo l’autore con il riferimento del giurista al ius singulare; infatti, qualunque incongruenza Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 104 Yuri González Roldán videri aliquid possidere, cum ipsi ab alio possideantur 16. Giavoleno 17 ritiene un ius singulare che un cittadino romano prigioniero dei nemici possa conservare i diritti sulle proprie cose, perché è contro il tenor rationis che una persona, sotto la potestà altrui, conservi la titolarità dei beni. La ratio di tale regola si trova nell’utilità giuridica, poiché in questo modo si permetteva che, una volta rientrato in patria e ritornando nell’antica posizione giuridica, il civis potesse godere dei propri diritti che aveva prima della partenza. Sembra essere stato Giavoleno per la prima volta a presentare questa «finzione giuridica» (in retinendo iura rerum suarum), poiché diversamente, secondo una posizione proculeiana, il cittadino perdeva i propri diritti, mentre si trovava in prigionia, come si desume in: D. 3.5.18(19).5 (Paul. 2 ad Nerat.): Dum apud hostes esset Titius, negotia eius administravi, postea reversus est: negotiorum gestorum mihi actio competit etiamsi eo tempore quo gerebantur dominum non habuerunt. Il negotiorum gestor avrebbe la facoltà di agire in giudizio contro il dominus negotii anche se, nel tempo in cui sono stati gestiti i suoi affari in modo spontaneo, non avevano un titolare (eo tempore quo gerebantur dominum non habuerunt). Tale affermazione, secondo noi, potrebbe essere riconducibile a Nerazio perché, sebbene esistano dubbi che tale brano corrisponda al commento paulino ad Neratium (sembrando più probabile che appartenga al libro nono ad edictum) 18, dobbiamo sottolineare che Paolo in D. 3.5.17(18) (Paul. 9 ad edict.), trattando di questo argomento, condivide comunque il pensiero neraziano, come dimostrano le ultime parole: (…) idem Neratius. L’aspetto importante da rilevare è che, mentre Giavoleno, contro il tenor rationis, ritiene il captus ab hostibus titolare di diritti, logica è sanata da questa finzione. Dobbiamo notare che nel pensiero di Giavoleno un cittadino romano, mentre si trova in territorio nemico, è a tutti gli effetti uno schiavo presso gli hostes e proprio per questo motivo non può conservare i diritti sulle proprie cose, ma grazie al ius singulare questo non accade. 16. Infatti, in D. 4.6.19 (Papin. 3 quaest.) si dichiara: (…) possessio autem plurimum facti habet: causa vero facti non continetur postliminio. G. Nicosia, L’acquisto del possesso mediante i «potestati subiecti», Milano, 1960, p. 89 e 337, sottolinea come nel presente caso non si può ottenere il possesso per una mancanza di capacità di possedere, evidentemente derivata dalla stessa prigionia, e non si potrebbe considerare neppure riacquistato automaticamente al ritorno iure postliminii. La nostra affermazione della nota precedente che per Giavoleno un cittadino romano è a tutti gli effetti schiavo in territorio nemico trova conferma pure nella sua dichiarazione che il civis «è posseduto» dal nemico, situazione di fatto che accade soltanto a un servus; così, siccome nell’ordinamento romano uno schiavo non può avere il possesso di una res a titolo proprio, lo stesso dovrebbe accadere a un cittadino prigioniero in territorio nemico. 17. R. Orestano, «Ius singulare e privilegium in diritto romano», Annali Università di Macerata, 11 (1937), p. 92, nota come questo brano di Giavoleno è il più antico testo a noi pervenuto che parli di ius singulare e dichiara «Anche a non affermare che la creazione della categoria sia opera di Giavoleno si può ritenere che essa non deve essere molto più antica». 18. O. Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, 1, Roma, 2000 [1889], p. 1141, n. 1.: Non sine ratione Cuiacius hoc fragmentum non ex Pauli libris ad Neratium esse desumptum suspicatur, sed ex eiusdem libro nono ad edictum. Extremum fragmentum cohaerere videtur cum fr. (3.5)20pr. Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno 105 Nerazio non è dello stesso parere, nonostante conceda l’esercizio dell’azione al negotiorum gestor contro il cittadino che fosse rientrato in patria. Il § 2 di D. 41.2.23 (Iavolen. 1 epist.) causa una certa perplessità, perché il giu- rista sembra dare un responso a una questione che a prima vista è priva di logica: Item quaero, si vinxero liberum hominem ita, ut eum possideam, an omnia, quae is possidebat, ego possideam per illum. Considerare ipoteticamente che la quaestio fosse stata avanzata da un criminale, il quale, incatenando un uomo libero, avesse chiesto informazione al giurista se poteva essere ritenuto possessore dei beni della vittima, non ha il minimo senso 19; infatti, com’è noto, il pretore poteva concedere ai suoi famigliari l’interdetto de liberis exhibendis 20 e, sotto l’aspetto di diritto pubblico, il plagiarius era responsabile del crimen 21 considerato dalla lex Fabia de plagiariis. Secondo noi il responso è stato un’esercitazione di carattere scolastico, per sottolineare con un argumentum ad absurdum l’impossibilità di possedere a nome proprio le cose già possedute da un uomo libero; infatti, Giavoleno proba- bilmente aveva presente la lex Fabia, poiché l’uso del verbo vincire nel senso di legare, incatenare, mettere in ceppi, si trova nel primo caput di questa legge, come si dimostra in D. 48.15.6.2 (Callist. 6 de cognit.): Lege Fabia cavetur, ut liber, qui hominem ingenuum vel libertinum invitum celaverit vinctum habuerit (…) Il maestro sabiniano pretendeva di sottolineare, forse in modo ironico ed eccessivo, l’impossibilità di ottenere la possessio di cose appartenenti ad un uomo 19. Condividiamo il pensiero di Eckardt, o.c. (n. 1), p. 205 il quale nota come l’opera di Giavoleno sia una collezione di problemi giuridici accademici e speculativi. La questione difficilmente poteva essere sollevata da una persona nella realtà; infatti, il verbo vincire al futuro anteriore conferma la presente tesi. 20. D. 43.29.1pr.–1 (Ulp. 71 ad edict.): Ait praetor: «Quem liberum dolo malo retines, exhibeas.» 1. Hoc interdictum proponitur tuendae libertatis causa, videlicet ne homines liberi retineantur a quoquam. Cf. O. Lenel, Das Edictum perpetuum, Aalen, 19563 [1927], p. 487. 21. Infatti, la lex Fabia de plagiariis di età repubblicana (citata da Cicerone, Pro Rabirio perd. 3.8: An de servis alienis contra legem Fabiam retentis […]) puniva nel suo primo caput chi dolosamente incatenava o imprigionava, vendeva o comprava un cittadino ingenuo o liberto, come si ricorda in D. 48.15.6.2 (Callist. 6 de cognit.): Lege Fabia cavetur, ut liber, qui hominem ingenuum vel libertinum invitum celaverit invinctum habuerit emerit sciens dolo malo quive in earum qua re socius erit (…); Paul. Sent. 5.30B.1: Lege Fabia tenetur, qui ciuem Romanum ingenuum, libertinum seruumue alienum celaverit, vendiderit vinxerit comparaverit (…); Coll. 14.3.4: Lege autem Fabia tenetur, qui ciuem Romanum eumue, qui in Italia liberatus sit, celaverit vinxerit vinctumue habuerit, vendiderit emerit, quive in eam rem socius fuerit: cui capite primo eiusdem legis poena iniungitur (…). La sanzione in origine era pecuniaria (Et olim quidem huius legis poena nummaria fuit […] in Paul. Sent. 5.30B.1), ma gli imperatori Diocleziano e Massimiano in una costituzione del 287 dC., in C. 9.20.7pr.–1, stabilirono per il plagiario la pena capitale: (…) horum delictorum licentiae maiore severitate occurrendum esse decernimus. 1. Ac propterea si quem in huiusmodi facinore deprehenderis, capite eum plecti non dubitabis, ut poenae genere deterreri ceteri possint, quominus istiusmodi audacia vel servos vel liberos ab urbe abstrahere atque alienare audeant. E come si conferma in età giustinianea in Inst. 4.18.10: Est inter publica iudicia lex Fabia de plagiariis, quae interdum capitis poenam ex sacris constitutionibus irrogat (…). Su questo argomento vedere R. Lambertini, Plagium, Milano, 1980, p. 9–204. Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 106 Yuri González Roldán libero considerato come schiavo (liber homo bona fide serviens); infatti, i termini si vinxero liberum hominem non avevano un significato prevalentemente materiale, ma erano riferiti a un vincolo fittizio di dipendenza tra un uomo libero e un dominus putativo 22. Su questo punto in D. 41.1.21pr. (Pomp. 11 ad Sab.), si può confermare che un finto dominus non può ottenere le cose acquistate da un uomo libero ritenuto schiavo: D. 41.1.21pr. (Pomp. 11 ad Sab.): Si servus meus tibi bona fide serviret et rem emisset traditaque ei esset, Proculus nec meam fieri, quia servum non possideam, nec tuam, si non ex re tua sit parata. sed si liber bona fide tibi serviens emerit, ipsius fieri. Proculo affermava, secondo Pomponio, che se lo schiavo appartenente a una persona era considerato servus in buona fede da un altro, l’acquisto da lui effettuato non apparteneva né al dominus che non lo possedeva né alla persona a cui prestava servizio, se non fosse stata comprata la res con il suo denaro; poi, il giurista anto- nino, interrompendo il discorso (sed), dichiarava, invece, che se un uomo libero considerato schiavo avesse fatto l’acquisto della res, questa gli sarebbe stata corrisposta. Il brano, molto probabilmente, riflette nella sua totalità il pensiero proculeiano condiviso da Pomponio, poiché l’uso del fieri due volte sembra corrispondere al pensiero di Proculo 23; in tale caso, siccome la cosa appartiene al 22. Siccome il responso del giurista ha come fondamento una domanda a un problema giuridico e speculativo, non possiamo essere certi che Giavoleno abbia considerato nel presente caso che la persona fosse cosciente di possedere ingiustamente un uomo libero come invece pensano M. Lauria, Possessiones. Età repubblicana, 1, Napoli, 1953, p. 85–86 e B. Albanese, Le situazioni possessorie nel diritto privato romano, Palermo, 1985, p. 10, n. 11 e p. 11, n. 11 (il problema è rilevato anche da Eckardt, o.c. [n. 1], p. 205–207); anzi, a nostro parere sembra più probabile pensare a un’ipotesi di liber homo bona fide serviens poiché, su questo aspetto, la speculazione giuridica avrebbe avuto più interesse nell’ambito accademico; infatti, siccome per la giurisprudenza una persona che «possiede in mala fede» un uomo libero non può acquistare il possesso di una cosa per suo tramite (D. 41.1.40 [Afric. 7 quaest.]; D. 41.2.1.6 [Paul. 54 ad edict.]), molto meno potrebbe avere il possesso delle cose a lui appartenenti. Sul principio per liberas personas, quae in potestate nostra non sunt, adquiri nobis nihil potest vedere P. Lambrini, L’elemento soggettivo nelle situazioni possessorie del diritto romano classico, Padova, 1998, p. 90–95. Se la nostra interpretazione dei termini si vinxero liberum hominem è corretta, non avremmo bisogno di considerare alterazioni nel testo fatte dai compilatori con la finalità di eliminare la figura del liber homo bona fide serviens, come invece ritiene R. Reggi, Liber homo bona fide serviens, Milano, 1958, p. 199–201. Su questo aspetto Eckardt, o.c. (n. 1), p. 206–207, sostiene che il problema relativo alla consapevolezza o meno di avere sotto il proprio dominio un uomo libero è puramente esterno, poiché nei due casi (sebbene la violenza esercitata contro l’uomo libero sia illecita), le conseguenze non cambiano: il falso dominus non ottiene il possesso delle cose dell’uomo libero. 23. Nicosia, o.c. (n. 16), p. 129, afferma: «Infatti si può ammettere che la precisazione “sed si … fieri” risalga a Proculo, e Pomponio si limiti, come per la decisione relativa al primo caso, a riferirla aderendovi; ma si può anche pensare che la frase “sed si … rell.” riproduca una consi- derazione di Pomponio, tendente a porre in rilievo come per il caso del liber homo la solu- zione fosse diversa da quella enunciata da Proculo relativamente al caso del servus alienus.» Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno 107 liber homo bona fide serviens, dovrebbe escludersi il possesso a favore del finto dominus, come pensa pure Giavoleno 24. 2.2. Vendita inefficace e accessio temporis L’acquisto del dominium tramite usucapio di una res richiede, com’è noto, del possesso continuativo; perciò, se la cosa fosse stata consegnata ad un’altra persona prima del tempo necessario per l’usucapione, la possessio del dante causa sarebbe stata considerata interrotta per usurpatio. Un’eccezione alla regola è presentata da Giavoleno: D. 41.3.19 (Iavolen. 1 epist.): Si hominem emisti, ut, si aliqua condicio extitisset, inemptus fieret, et is tibi traditus est et postea condicio emptionem resolvit: tempus, quo apud emptorem fuit, accedere venditori debere existimo, quoniam eo genere retro acta venditio esset redhibitioni similis, in qua non dubito tempus eius qui redhibuerit venditori accessurum, quoniam 25 ea venditio proprie dici non potest. Nel caso in cui D. 41.2.23pr.–2 (Iavolen. 1 epist.) fosse precedente a D. 41.3.19 (Iavolen. 1 epist.), secondo la proposta palingenetica di Lenel 26, il giurista avrebbe continuato a parlare della possessio e specificamente in relazione all’acquisto del dominium attraverso l’usucapio 27. Un cittadino aveva con sé uno schiavo in bonis Comunque, l’autore riconosce in nota 27 che l’infinito fieri fa apparire più verosimile che Pomponio continui a riportare l’opinione di Proculo. 24. Diversamente, se la cosa fosse stata acquistata con denaro del finto dominus, il possesso non poteva corrispondere all’uomo libero, come si osserva in Gai. 2.92: Idem placet de eo qui a nobis bona fide possidetur, sive liber sit sive alienus servus. Quod enim placuit de usufructuario, idem probatur etiam de bonae fidei possessore. Itaque quod extra duas istas causas adquiritur (acquisti con mezzi nostri od opera loro), id vel ad ipsum pertinet, si liber est, vel ad dominum, si servus est. 25. La proposta fatta da J. Cuiacius, Comm. De usurpationibus et usucapionibus, ad l. si hominem, 19, Keip, 1996 [1658] (Opera omnia, 1), p. 1128, condivisa da Mommsen nella sua edizione del Digesto ad h.l. n. 4 e da tutta la romanistica come ad esempio U. Wesel, «Zur dinglichen Wirkung der Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufs», ZSS, 85 (1968), p. 139.; A. Masi, Studi sulla condizione nel diritto romano, Milano, 1966, p. 150, n. 144, e Eckardt, o.c. (n. 1), p. 121 di sostituire la congiunzione quoniam con quamquam sembra fattibile, poiché in questo modo il giurista avrebbe attenuato o completato quanto detto prima, con maggiore chiarezza sotto l’aspetto grammaticale. Dubbi a riguardi C. Sánchez-Moreno Ellart, «La accessio possessionis en el derecho romano clásico», BIDR, 98–99 (1995–1996), p. 519. 26. Lenel, o.c. (n. 18), p. 286. 27. Siccome il brano si trova nella compilazione giustinianea sotto il titolo de usurpationibus et usucapionibus sembra che l’attenzione del giurista riguardi proprio questa problematica, anche se, come propone K. Misera, «Der Kauf auf Probe im klassischen römischen Recht», in W. de Gruyter (ed.), ANRW, II.14, 570, non possiamo escludere altre funzioni, ad esempio, che il possessore che ha ripreso lo schiavo abbia la facoltà di pretendere dal magistrato l’interdictum utrubi nel caso in cui sia stato vittima di turbative da parte di un terzo; in questo modo sarebbe preso in considerazione non soltanto il possesso effettivo, ma pure il tempo in cui l’acquirente ha avuto con sé lo schiavo (Gai. 4.151: Sed in utrubi interdicto non solum Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 108 Yuri González Roldán che avrebbe venduto e consegnato tramite traditio 28 ad un terzo, dichiarando attra- verso un patto di risoluzione 29 la retroattività dell’atto all’avverarsi della condi- zione 30. Il giurista ritiene che il tempo durante il quale lo schiavo si è trovato presso il compratore si aggiunga a quello del venditore (accedere venditori debere existimo). sua cuique possessio prodest, sed etiam alterius, quam iustum est ei accedere […]). Infatti, in D. 44.3.6.1 (Afric. 9 quaest.) si sarebbe parlato dello stesso problema di Giavoleno nel contesto dell’interdictum utrubi, secondo l’opinione di Lenel, o.c. (n. 18), p. 33–34, e Wesel, l.c. (n. 25), p. 139. 28. Anche se nel Digesto esistono diversi testi chiaramente interpolati in cui è stato sostituito il ricordo della mancipatio con la traditio, ad esempio, in D. 19.1.11.2 (Ulp. 32 ad edict.): Et in primis ipsam rem praestare venditorem oportet, id est (tradere)-mancipare-: quae res, si quidem dominus fuit venditor, facit et emptorem dominum, si non fuit, tantum evictionis nomine venditorem obligat (…), nel presente caso non risulta tale alterazione, poiché se i compilatori hanno incorporato il brano sotto il titolo de usurpationibus et usucapionibus del Digesto, l’argomento da analizzare evidentemente è il possesso e non il dominium. 29. Nel brano di Giavoleno non si specifica il tipo di patto risolutivo (lex commissoria, in diem addictio, pactum displicentiae, pactum de retroemendo). B. Albanese, Gli atti negoziali nel diritto privato romano, Palermo, 1982, p. 333, n. 355 pensa che la frase eo genere retro acta venditio possa alludere al pactum de retroemendo anche se, secondo la nostra opinione, sembra più una lex commissoria, poiché Africano si riferisce a tale patto in D. 44.3.6.1 (Afric. 9 quaest.): Vendidi tibi servum et convenit, ut, nisi certa die pecunia soluta esset, inemptus esset (…). 30. Stiamo parlando di un caso di vendita pura che si risolve sotto condizione e non di una vendita condizionale, come si sottolinea in D. 18.2.2pr. (Ulp. 28 ad Sab.) in relazione al patto in diem addictio: Quotiens fundus in diem addicitur, utrum pura emptio est, sed sub condicione resolvitur, an vero condicionalis sit magis emptio, quaestionis est. et mihi videtur verius interesse, quid actum sit: nam si quidem hoc actum est, ut meliore allata condicione discedatur, erit pura emptio, quae sub condicione resolvitur: sin autem hoc actum est, ut perficiatur emptio, nisi melior condicio offeratur, erit emptio condicionalis. In relazione al pactum displicentiae in D. 18.1.3. (Ulp. 28 ad Sab.): Si res ita distracta sit, ut si displicuisset inempta esset, constat non esse sub condicione distractam, sed resolvi emptionem sub condicione. Sullo stesso argomento in D. 41.4.2.5 (Paul. 54 ad edict.): Sed et illa emptio pura est, ubi convenit, ut, si displicuerit intra diem certum, inempta sit. In riferimento alla lex commissoria in D. 18.3.1 (Ulp. 28 ad Sab.): Si fundus commissoria lege venierit, magis est, ut sub condicione resolvi emptio quam sub condicione contrahi videatur. Condizione risolutiva appunto e non sospensiva come invece si trova in I. 3.23.4: Emptio tam sub condicione quam pure contrahi potest. sub condicione veluti «si Stichus intra certum diem tibi placuerit, erit tibi emptus aureis tot». Sull’argomento vedere Misera, l.c. (n. 27), p. 570. Contrariamente B. Albanese, Gli atti negoziali nel diritto privato romano, Palermo, 1982, p. 307–340, l’autore a p. 333, n. 355 dichiara: «In nessuna epoca, a nostro parere, si affermò l’uso, in Roma, della compravendita sottoposta a condizione risolutiva; effetti pratici corrispondenti a quelli che si sarebbero avuti mediante condizioni risolutive furono conseguiti attraverso l’aggiunta alla vendita di pacta di risoluzione sospensivamente condizionati. Però la possibilità d’una compravendita condizionata risolutivamente non fu esclusa, in linea teorica.» L’opinione dello studioso presenta dei dubbi, perché chiaramente Giavoleno dichiara in D. 41.3.19 (Iavolen. 1 epist.) che la compravendita sottoposta a condizione risolutiva non può considerarsi tale (quoniam ea venditio proprie dici non potest). Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno 109 Il pensiero di Giavoleno è condiviso da Africano (e probabilmente da Giuliano 31) poiché in D. 44.3.6.1 (Afric. 9 quaest.) specificamente in relazione alla lex commissoria si dichiara: D. 44.3.6.1 (Afric. 9 quaest.): Vendidi tibi servum et convenit, ut, nisi certa die pecunia soluta esset, inemptus esset: quod cum evenerit, quaesitum est, quid de accessione tui temporis putares. respondit id quod servetur, cum redhibitio sit facta: hunc enim perinde haberi ac si retrorsus homo mihi venisset, ut scilicet, si venditor possessionem postea nactus sit, et hoc ipsum tempus et quod venditionem praecesserit et amplius accessio haec ei detur cum eo, quod apud eum fuit, a quo homo redhibitus sit. Africano presenta il caso di una vendita, a cui è stata aggiunta (come patto di risoluzione) una lex commissoria; il compratore non paga il prezzo e restituisce al venditore lo schiavo che aveva in bonis 32. La questione consiste nel determinare in materia di interdetto utrubi 33, il tempo necessario al venditore per determinare se esso era stato superiore a quello dell’avversario 34. La soluzione del giurista consiste nell’aggiungere al possesso che avrebbe avuto il venditore al momento della turba- tiva il tempo che lo schiavo era rimasto presso il compratore che non aveva pagato il prezzo. La soluzione proposta agli effetti pratici è la stessa di Giavoleno, ma il criterio giuridico per arrivare a questo risultato sembra diverso; infatti, mentre nel caso del maestro di Giuliano il venditore aggiungeva il possesso del compratore quoniam (quamquam?) ea venditio proprie dici non potest, Africano, nonostante riconoscesse che il contratto rimaneva senza effetti, usava un criterio analogico al caso in cui il contratto era rimasto valido, considerando come se (perinde) il compratore non avesse restituito, ma venduto al venditore lo schiavo e, in questo 31. Infatti, le questioni di Africano trovano connessione con i Digesta di Giuliano e diverse volte i termini ait o respondit (come nel brano che stiamo analizzando) potrebbero corrispondere a un’opinione del suo maestro, come riconosce la romanistica, tra cui Lenel, o.c. (n. 18), p. 2, n. 1; F. Schulz, History of Roman Legal Science, Oxford, 1953 = Id., Storia della Giurisprudenza Romana, tr. G. Nocera, Firenze, 1968, p. 414–416; F. Wieacker, Textstufen klassischer Juristen, Göttingen, 1960, p. 63 ed Eckardt, o.c. (n. 1), p. 120. 32. Evidentemente il venditore non aveva fatto la mancipatio dello schiavo e il compratore lo avrebbe avuto nel suo patrimonio, poiché la problematica presentata dal giurista riguarda il possesso, come giustamente fa notare Wesel, l.c. (n. 25), p. 139. 33. In questo senso Lenel, o.c. (n. 18), p. 33–34; Wesel, l.c. (n. 25), p. 139. Sull’argomento P. Ciapessoni, «Appunti sul testo edittale degli interdetti uti possidetis e utrubi», in Cedam (ed.), Studi in memoria di A. Albertoni, 2, Padova, 1937, p. 13–121 = Id., Scritti e ricordi. Storia economica e Diritto romano, Pavia, 2006, p. 187–276 e A. Biscardi, La protezione interdittale nel processo romano, Padova, 1938, p. 99–105. In relazione all’espressione apud aliquem esse usata dai giuristi per riferirsi all’accessio possessionis vedere G. Falcone, Ricerche sull’origine dell’interdetto uti possidetis, Palermo, 1996, p. 234, n. 333. 34. Gai 4.160: (…) utrubi hic homo, de quo agitur, apud quem maiore parte huius anni fuit, quo minus is eum ducat, vim fieri veto. Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 110 Yuri González Roldán modo, per effetto dell’interdetto, il venditore poteva aggiungere al proprio possesso quello esercitato dal compratore, come se fosse un dante causa 35. La questione è trattata anche in D. 41.2.13.2 (Ulp. 72 ad edict.), in cui Ulpiano affronta il problema dalla prospettiva non soltanto del venditore ma anche del compratore: D. 41.2.13.2 (Ulp. 72 ad edict.): Praeterea quaeritur, si quis hominem venditori redhibuerit, an accessione uti possit ex persona eius. et sunt qui putent non posse, quia venditionis est resolutio redhibitio: alii emptorem venditoris accessione usurum et venditorem emptoris, quod magis probandum puto. Risulta evidente la condivisione da parte di Ulpiano del pensiero di Giavoleno, secondo cui il venditore può incorporare al suo possesso il tempo in cui lo schiavo è stato presso il compratore, prima del patto risolutivo, per effetto dell’interdictum utrubi 36, ma la situazione presenta difficoltà, quando il giurista severiano dichiara che il compratore, nonostante la risoluzione della vendita, avrebbe potuto fare lo stesso. Potremmo considerare l’ipotesi che, dopo la restituzione dello schiavo, l’acquirente, per un’altra causa, l’avrebbe riacquistato, ad esempio perché era stato nominato erede o legatario dal venditore che era deceduto dopo la restituzione 37. Il possessore, in questo modo, avrebbe potuto ottenere la titolarità della res a causa dell’usucapione, considerando pure il tempo in cui aveva avuto la cosa per motivo del contratto risultato senza effetti. 35. C. Longo, Corso di Diritto Romano. Fatti giuridici. Negozi giuridici. Atti illeciti, Milano, 1944, p. 168, giustamente sostiene che nel brano di Giavoleno la retroacta venditio era simile ad una redhibitio in seguito alla quale si sarebbe avuta l’accessio, benchè la redhibitio non poteva essere qualificata come vendita. Masi, o.c. (n. 25), p. 150, n. 144, sostiene che le parole di Giavoleno eo genere retro acta venditio vanno intese diversamente e che in questo caso si doveva vedere una retrovendita dal compratore al venditore e perciò il criterio di Africano sarebbe stato lo stesso di Giavoleno. La tesi dello studioso a nostro parere presenta dei dubbi, perché il maestro di Giuliano mai ha parlato di una retrovendita dal compratore al venditore, anzi chiaramente afferma che la vendita propriamente non è mai esistita. Africano spiega questo caso sotto una prospettiva diversa: si confronta la devoluzione (perinde) a una retrovendita con la finalità di permettere l’accessio temporis (il tempo che il compratore ha avuto lo schiavo nel suo possesso) e in questo modo lo si beneficia dell’interdictum utrubi come ricorda Gai 4.151: Sed in UTRUBI interdicto non solum sua cuique possessio prodest, sed etiam alterius, quam iustum est ei accedere, veluti eius cui heres extiterit eiusque a quo emerit (…) Itaque si nostrae possessioni iuncta alterius iusta possessio exsuperat adversarii possessionem, nos eo interdicto vincimus. In relazione all’interpretazione di Africano finalizzata all’applicazione dell’interdictum utrubi nel presente caso vedere Wesel, l.c. (n. 25), p. 140, il quale con grande perspicacia ritiene il pensiero del giurista come il risultato di un’interpretazione estensiva dell’editto: «Aber die Anrechnung der Besitzszeit beruht nicht auf dogmatischen Vorstellungen über die obligatorische Natur dieser Institute, sondern sie ist das Ergebnis einer extensiven Interpretation des prätorischen Edikts (…).» 36. Cf. Lenel, o.c. (n. 18), p. 848 e Id., o.c. (n. 20), p. 488. 37. Infatti, ipotesi di accessio temporis considerata da Gai 4.151, testo riportato precedentemente in nota. Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno 111 Vorremmo sottolineare che la proposta di Giavoleno, così come si presenta in D. 41.3.19 (Iavolen. 1 epist.), si limita a dichiarare l’accessio del tempus in cui lo schiavo è stato presso il compratore, come se il venditore avesse un possesso continuativo poiché il contratto è rimasto senza effetti (in qua non dubito tempus eius qui redhibuerit venditori accessurum, quoniam ea venditio proprie dici non potest). Stiamo parlando di un possesso continuativo «fittizio», perché giustamente si poteva obbiettare che il venditore, una volta consegnata la res, avrebbe perso il corpus e l’animus a favore del compratore, nonostante il contratto fosse rimasto senza effetti. La tesi del giurista sabiniano sembra più una soluzione di comodità a beneficio dell’attuale possessore, ma non sappiamo se il caso del compratore considerato da Ulpiano in D. 41.2.13.2 (Ulp. 72 ad edict.) sia stato analizzato pure da Giavoleno. Non riteniamo fattibile che Giavoleno abbia trattato il problema dal punto di vista del compratore, perché i giuristi contrari alla proposta ulpianea usano il criterio di Giavoleno applicato all’acquirente per negare il suo possesso continuativo (et sunt qui putent non posse, quia venditionis est resolutio redhibitio); anzi, sotto questa prospettiva Giavoleno era proprio uno dei giuristi che forse avrebbero considerato interrotto il possesso. Ulpiano, rendendosi conto che la tesi del maestro sabiniano era soprattutto una soluzione di comodità a favore del venditore (considerare continuativo il possesso anche se questo era stato interrotto) applicava lo stesso criterio di reciprocità a favore del compratore (alii emptorem venditoris accessione usurum et venditorem emptoris), come fecero altri giuristi, i cui nomi non sono stati ricordati (quod magis probandum puto 38). In base a questo criterio forse la tesi di Ulpiano era il risultato di un’interpretazione estensiva dell’editto, come era l’idea proposta da Africano; così, il compratore, restituendo lo schiavo, avrebbe fatto «come se» l’avesse venduto, mentre, ottenendolo di nuovo dal testatore, sarebbe stato considerato «come se» l’avesse riacquistato. 2.3. Ius adcrescendi Giavoleno presenta il caso di un legato concesso a due schiavi dello stesso proprietario in: D. 31.40 (Iavolen. 1 epist.): Si duobus servis meis eadem res legata est et alterius servi nomine ad me eam pertinere nolo, totum ad me pertinebit, quia partem alterius servi per alterum servum adquiro, perinde ac si meo et alterius servo esset legatum. Il giurista analizza un’ipotesi di legato per vindicationem 39 di una res concessa a due schiavi appartenenti allo stesso proprietario. Se il dominus ordina di ripudiare 38. Il fatto che Ulpiano abbia condiviso questa determinata tesi dimostra che il problema dell’accessio temporis fu motivo di discussione nel periodo classico, come giustamente ha sottolineato Eckardt, o.c. (n. 1), p. 120. 39. Come dimostra l’uso del verbo pertinere, termine tecnico che indica la spettanza del legato per vindicationem: Gai 2.195: (…) Nerva vero et Proculus ceterique illius scholae auctores non Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 112 Yuri González Roldán il legato a uno degli schiavi ma non all’altro, secondo il giurista il proprietario rimane comunque titolare della res, poiché partem alterius servi per alterum servum adquiro, applicando una decisione intrapresa dalla giurisprudenza in un’ipotesi diversa. Il caso che sarebbe servito a Giavoleno come modello della sua decisione (perinde) è indicato con le parole ac si meo et alterius servo esset legatum, che in senso letterale potrebbero corrispondere a due interpretazioni: la prima, che trovavano applicazione le regole del servus communis 40 o la seconda, che si tratti di due schiavi onorati con un legato appartenenti a diversi proprietari e che il padrone di uno di loro non abbia interesse a ottenere il legato concesso al suo servus. La seconda interpretazione sembra più adatta, poiché l’ipotesi presentata dal giurista presuppone l’esistenza di due schiavi (Si duobus servis). Il modello da considerare, infatti dovrebbe avere una certa similitudine riguardo al numero degli schiavi 41. Su aliter putant rem legatarii fieri, quam si voluerit eam ad se pertinere (…), 2.199: Illud constat, si duobus pluribusve per vindicationem eadem res legata sit, sive coniunctim sive disiunctim, et omnes veniant ad legatum, partes ad singulos pertinere et deficientis portionem collegatario adcrescere (…); D. 30.81.6 (Iulian. 32 digest.): Si Titius, cui Stichus legatus fuerat, antequam sciret ad se legatum pertinere (…); D. 30.99 (Iulian. 70 digest.): Si domino Stichus legatus esset et servo eius optio data, partem dimidiam Stichi dico ad dominum pertinere (…); D. 33.5.11 (Iulian. 36 digest.): Si Eros Seio legatus sit et Eroti fundus, deinde optio servi Maevio data fuerit isque Erotem optaverit, fundus ad solum Seium pertinebit (…); Paul. Sent. 3.6.7: Per vindicationem legatum etsi nondum constituerit legatarius ad se pertinere (…); D. 17.2.63.9 (Ulp. 31 ad edict.): Si servo communi legatum sine libertate unus ex dominis reliquit, hoc ad solum socium pertinet (…); D. 30.44.1 (Ulp. 22 ad Sab.): Si quis rem, sibi legatam ignorans adhuc, legaverit, postea cognoverit et voluerit ad se pertinere, legatum valebit (…) testi ricordati da M. Bretone, Servus communis. Contributo alla storia della comproprietà romana in età classica, Napoli, 1958, p. 24, n. 11. 40. In D. 30.81.1 (Iulian. 32 digest.) si considera lo schiavo comune quasi duo servi sunt e in D. 45.3.1.4 (Iulian. 52 digest.): communis servum duorum servorum personam sustinet, così, se ad un servus communis fosse stata legata una res, uno dei comproprietari avrebbe potuto accettare il legato, mentre un altro rifiutarlo e a questo punto avrebbe avuto luogo il ius adcrescendi, come sostengono giustamente Bretone, o.c. (n. 39), p 48 e S. Lohsse, Ius adcrescendi. Die Anwachsung im römischen Vermächtnisrecht, Köln, Weimar, Wien, 2008, p. 237 e 246–254 Tale situazione si osserva pure in Fragm. Vat. 75.2 come abbiamo visto in una ricerca precedente Y. González Roldán, «Il legato d’usufrutto nel pensiero di Nerazio», in Scritii per A. Corbino, 3, Tricase, 2016, p. 457–461 = Id., Hereditas e interpretazione testamentaria in Nerazio, Napoli, 2019, p. 255–282, in relazione al caso del testatore che lascia in legato l’usufrutto ad uno schiavo appartenente a due condomini e uno dei due ripudia. Contrariamente la scuola proculeiana avrebbe negato l’accrescimento, come si osserva in D. 31.20 (Cels. 19 digest.): Et Proculo placebat et a patre sic accepi, quod servo communi legatum sit, si alter dominorum omitteret, alteri non adcrescere: non enim coniunctim, sed partes legatas: nam ambo si vindicarent, eam quemque legati partem habiturum, quam in servo haberet. 41. Come giustamente pensano C. Salkowski, Zur Lehre vom Sklavenerwerb. Ein Beitrag zur Dogmatik des römischen Privatrechts, Leipzig, 1891, p. 24; Bretone, o.c. (n. 39), p. 29, n. 30 e Lohsse, o.c. (n. 40), p. 227. Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno 113 questo aspetto il criterio di applicazione sarebbe quello enunciato da Gai 2.199 e da altri giuristi 42, in cui la portio deficientis dovrebbe corrispondere al collegatario: Gai. 2.199: Illud constat, si duobus pluribusve per vindicationem eadem res legata sit, sive coniunctim sive disiunctim, et omnes veniant ad legatum, partes ad singulos pertinere et deficientis portionem collegatario adcrescere (…). La problematica richiede un’analisi del motivo per cui un testatore avrebbe stabilito un legato in questi termini e poi dare una spiegazione della ragione per cui il dominus avrebbe scelto di fare ripudiare soltanto a uno degli schiavi il legato concesso e non all’altro. Forse Giavoleno aveva in mente una semplice specula- zione teorica, ma la stessa non poteva prescindere dai fatti concreti che potevano verificarsi nella realtà; infatti, nominare erede o legatario un servus alienus è una possibilità che trova conferma nelle fonti 43 e probabilmente uno degli scopi del testatore sarebbe stato quello di trasmettere dopo la sua morte una determinata attività economica (negotiatio) a uno schiavo che nel gestirla avrebbe agito come uno strumento del dominus imprenditore 44. 42. Ad esempio in D. 9.2.34 (Marcel. 21 digest.) si presenta il caso dello schiavo concesso a due col- legatari (Tizio e Seio); Tizio richiede il legato e, mentre Seio ancora non ha deciso di richiederlo, il servus è stato ucciso. Siccome Seio rinuncia al legato, Tizio di conseguenza potrebbe agire come se Stico fosse legato a lui solo. 43. Lo schiavo altrui può essere nominato erede, come è ricordato ad esempio, in D. 28.1.16pr. (Pomp. 1 lib. sing. regul.): Filius familias et servus alienus (…) testamenti factionem habere dicuntur: licet enim testamentum facere non possunt, attamen ex testamento vel sibi vel aliis adquirere possunt, Gai 2.189: Alienus quoque servus heres institutus si in eadem causa duraverit, iussu domini hereditatem adire debet (…), Gai. 2.190: Si autem servus alienus heres institutus est (…), D. 28.5.31pr. (Gai 17 ad edict.): Non minus servos quam liberos heredes instituere possumus, si modo eorum scilicet servi sint, quos ipsos heredes instituere possumus, cum testamenti factio cum servis ex persona dominorum introducta est.; Tit. Ulp. 22.9: Alienos servos heredes instituere possumus eos tantum, quorum cum dominis testamenti factionem habemus. La possibilità di nominare legatario lo schiavo altrui è considerata una regula iuris in D. 30.12.2 (Pomp. 3 ad Sab.): Regula iuris civilis est, quae efficit, ut quibus ipsis legare possumus, eorum quoque servis legare possimus. Vedere inoltre, ad esempio, D. 30.91.3 (Iulian. 36 digest.): Servo legato legatum datum est (…), D. 30.50pr. (Ulp. 24 ad Sab.): Si servus plurium sit, pro dominii portione legatum ei relictum adquiret. 44. Sul ruolo dello schiavo nella gestione di attività economiche vedere sotto diverse prospettive I. Buti, Studi sulla capacità patrimoniale dei servi, Napoli, 1976, p. 3–221, i lavori di A. di Porto come: Impresa collettiva e schiavo manager, Milano, 1984, p. 207–407; Id., «Filius, servus, libertus, strumenti dell’imprenditore romano», in Imprenditorialità e diritto nell’esperienza storica Erice, 22–25 novembre 1988, Palermo, 1992, p. 231–260, Id., «Servus e libertus. Strumenti dell’imprenditore romano», in G. Giappichelli (ed.), Diritto commerciale romano. Profilo storico, Torino, 2004, p. 64–96; A. Kirschenbaum, Sons, Slaves and Freedmen in Roman Commerce, New York-Jerusalem, 1987, p. 31–121; F. Serrao, Impresa e responsabilità a Roma nell’età commerciale, Pisa, senza anno di edizione, p. 21–46; F. Gallo, «Negotiatio e mutamenti giuridici nel mondo romano» in Imprenditorialità e diritto nell’esperienza storica Erice, 22– 25 novembre 1988, Palermo, 1992, p. 133–167; J.J. Aubert, Business Managers in Ancient Rome, Leiden-New York-Köln, 1994, p. 64–520; A. Foldi, «Remarks on the legal Structure of Enterprises in Roman Law», RIDA 10 (1996), p. 179–209. Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 114 Yuri González Roldán Nel caso trattato dal giurista il testatore nomina come legatari della stessa res due schiavi che potevano appartenere anche a proprietari diversi, ma che al momento della sua morte formavano parte del patrimonio dello stesso dominus. Se la cosa legata era una negotiatio il proprietario, diventando titolare dell’attività commerciale, poteva decidere di nominare come institor soltanto uno degli schiavi facendo ripudiare il legato al meno adatto o a quello che aveva intenzione di manomettere o di vendere. Giavoleno considerava il dominus titolare del legato nella sua totalità, perché il testatore aveva concesso due legati a due schiavi diversi, come ha fatto notare la dottrina 45; inoltre, dobbiamo sottolineare che dopo la morte del de cuius, che gli schiavi fossero di proprietari diversi o appartenessero allo stesso dominus era un’eventualità irrilevante per la volontà del testatore; infatti, il giurista con l’avverbio perinde vede un’analogia tra le due possibilità. Sembra che non tutti i giuristi fossero d’accordo con Giavoleno nel caso in cui uno dei legati fosse stato lasciato sotto condizione; infatti, nella testimonianza di Terenzio Clemente si dimostra questo fatto: D. 31.59 (Ter. Cl. 15 ad I. Iul. et Pap.): Si mihi pure, servo meo vel pure vel sub condicione eadem res legata est egoque legatum quod mihi datum est repudiem, deinde condicione exsistente id, quod servo meo legatum est, vellem ad me pertinere, partem legati deficere responsum est: nisi si quis dubitet, an exsistente condicione, si servus vivat, omnimodo legatum meum fiat, quod semel ad me pertinere voluerim: quod aequius esse videtur. Idem est et si duobus servis meis eadem res legetur. Nel suo commento alla lex Iulia et Papia Terenzio Clemente, specificamente trattando le ipotesi in cui il legato sia rifiutato dal destinatario 46, presenta il caso in cui il legatario sarebbe onorato senza condizione di una res, che sarebbe anche lasciata in legato allo schiavo dello stesso onorato sotto condizione; allora, il legata- rio rifiuta il legato che gli è stato concesso, ma non ordina allo schiavo di ripudiare il legato, una volta avveratasi la condizione. Un giurista ignoto opinava (responsum est) che parte del legato sarebbe estinto, mentre il giurista antonino, in base a un criterio di equità (quod aequius esse videtur), condivideva una tesi contraria (nisi si quis dubitet) per cui, se lo schiavo era in vita ed era adempiuta la condizione, comunque il legato doveva appartenere al dominus, se lui stesso era d’accordo, e lo stesso accadeva, se la stessa cosa fosse stata concessa in legato a due schiavi appar- tenenti allo stesso proprietario. 45. Secondo Eckardt, o.c. (n. 1), p. 64 e S. Lohse, Ius adcrescendi. Die Anwachsung im römischen Vermächtnisrecht, Köln-Weimar-Wien, 2008, p. 228, lo strano risultato per cui il dominus acquista la totalità del legato nonostante abbia fatto ripudiare la quota a uno degli schiavi avrebbe come causa il fatto che il testatore aveva concesso due legati. Sicuramente gli studiosi hanno ragione, ma dobbiamo considerare pure gli aspetti pratici cui abbiamo fatto riferimento: se il dominus voleva vendere o concedere la libertà a uno degli schiavi, conservando lui la totalità della cosa legata, doveva ordinargli di ripudiare il legato concesso e in questo modo ottenere la totalità della res grazie all’accrescimento della quota che aveva grazie all’altro servus. 46. In questo senso Lenel, o.c. (n. 18) p. 340; R. Astolfi, La lex Iulia et Papia, Padova, 1996, p. 239. Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno 115 Il giurista ignoto negava che il dominus potesse avere diritto alla totalità del le- gato se lui stesso, nominato legatario insieme al suo schiavo, avesse ripudiato il suo diritto e non avesse ordinato al suo schiavo di fare lo stesso, una volta adempiuta la condizione. Il caso è chiaramente simile a quello presentato da Giavoleno con la differenza che la quota del legato che ripudia il dominus in D. 31.59 (Ter. Cl. 15 ad I. Iul. et Pap.) viene concessa non a lui ma a uno degli schiavi in D. 31.40 (Iavolen. 1 epist.) (che comunque avrebbe ripudiato il legato per suo ordine); infatti, lo stesso Terenzio Clemente sottolinea l’analogia (idem est et si duobus servis meis eadem res legetur). Il presente criterio, evidentemente di carattere formale (una persona non può ottenere la totalità della cosa legata che ha ripudiato), sarebbe stato modificato in base a un principio di equità (quod aequius esse videtur), enunciato da Giavoleno nel caso dei due schiavi appartenenti allo stesso dominus onorati con la stessa cosa (partem alterius servi per alterum servum adquiro). Così, la parte ripudiata dal dominus doveva corrispondere allo schiavo appartenente allo stesso proprietario, ottenendo comunque il dominus la totalità del legato. Sembra interessante sottolineare l’esistenza di due posizioni contrastanti nell’età di Antonino Pio (periodo in cui scrisse Terenzio Clemente), una tesi (responsum est) per cui il ripudio ostacola un accrescimento nel legato e un’altra più innovativa (nisi si quis dubitet) che concede la totalità del legato grazie a criteri di equità che il giurista antonino condivideva. Ma dobbiamo sottolineare un aspetto interessante nel responso del giurista citato da Terenzio Clemente che, secondo noi, è la chiave di lettura della sua posizione: il legato concesso allo schiavo era sotto condizione e questa è la causa della controversia giurisprudenziale: vellem ad me pertinere, partem legati deficere responsum est: nisi si quis dubitet, an exsistente condicione (…). Se fosse corretta questa tesi potremmo identificare il responso citato da Terenzio Clemente nella figura di Marcello 47; infatti, questo giurista dello stesso periodo storico, nel suo libro tredicesimo digestorum (così come si trova indicato in un brano del libro diciassettesimo di Ulpiano, non pervenuto nella compilazione, ma in Fragm.Vat. 82, che abbiamo già avuto opportunità di trattare 48) avrebbe 47. Dobbiamo sottolineare che questa è una posizione personale; infatti, Lohse, o.c. (n. 45), p. 229, non identifica il nome dell’autore denominandolo soltanto «Der unbekannte Jurist». 48. González Roldán, l.c. (n. 40), p. 465–467. Fragm. Vat. 82: Poterit quaeri, si duobus servis heredibus institutis deducto usu fructu proprietas sit legata, an altero defuncto usus fructus proprietati adcrescat; nam illud constat, ut et Iulianus libro XXXV scribit et Pomponius libro VII ex Plautio non reprobat, si duobus servis meis usus fructus legetur et alter decesserit, cum per utrumque quaesissem usum fructum, ius adcrescendi me habere, cum si alterius nomine repudiassem, alterius quaesissem, haberem quidem usum fructum totum iure adcrescendi, sed ex solius persona amitterem. In proposito autem, si quidem pure fundus, non sub condicione legatus sit, constituitur usus fructus ex persona servi; et ita Iulianus quoque libro XXXV digestorum scribit, quamvis Scaevola apud Marcellum dubitans notet. At si sub condicione sit legatus, potius ex persona domini constitui usum fructum Marcellus libro XIII digestorum scribit. Ubi Scaevola notat: «Quid si pure?» sed dubitare non debuit, cum et Iulianus scribat ex persona servi constitui. Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 116 Yuri González Roldán dichiarato che, nel caso del legato d’usufrutto condizionale concesso a uno schiavo, l’usufrutto non si costituirebbe per la persona dello schiavo, come invece pensava Giuliano (ex persona servi constitui), ma per la persona del dominus (potius ex persona domini constitui usum fructum), situazione per cui, se il dominus fa ripu- diare l’usufrutto a uno degli schiavi ma non all’altro, a cui sarebbe stato concesso il diritto sotto condizione, una volta adempiuta la condicio egli non avrebbe un ius adcrescendi. Le problematiche trattate da Ulpiano in Fragm. Vat. 82 si riferiscono a un tipo di legato specifico, ma il brano è interessante per l’argomento che stiamo trattando, perché si osserva chiaramente come Giuliano, applicando il pensiero di Giavoleno, ritiene valido l’accrescimento del dominus nonostante il ripudio del legato ordinato a uno degli schiavi 49. La spiegazione di questa tesi si trova non soltanto perchè il de cuius aveva fatto due legati, ma soprattutto perché il legato è costituito in base alla persona dello schiavo (ex persona servi constitui); infatti, Ulpiano in Fragm. Vat 82 sottolinea: se fosse morto uno degli schiavi e fosse rimasto in vita il servus per il quale si era ripudiato l’usufrutto, il dominus avrebbe perso il suo diritto (sed ex solius persona amitterem). Tornando a D. 31.59 (Ter. Cl. 15 ad I. Iul. et Pap.), sembra più chiaro il responso che noi abbiamo attribuito a Marcello: il dominus non può ottenere la res nella sua totalità, perché il legato condizionale, secondo il giurista, non si costituisce per la persona dello schiavo, ma dello stesso dominus che ha ripudiato l’altro legato. Ma questa visione in base a un principio di equità non sarebbe stata condivisa da Terenzio Clemente. 3. Obbligazioni verbali Probabilmente i compilatori hanno eliminato altri brani del libro primo, per- ché manca una connessione logica tra i testi precedenti e D. 12.1.36 (Iavolen. 1 epist.), in cui si tratta di una stipulatio novatoria sotto condizione e D. 17.1.52 (Ia- volen. 1 epist.) di un garante che attraverso una sponsio assume l’obbligo di dare frumento al creditore senza specificarne la qualità del cereale. Questi due brani che corrispondono alle obbligazioni verbis contractae sicuramente si trovavano alla fine, poiché nel secondo libro si prosegue con lo stesso argomento (D. 16.2.15 e D. 45.1.105). 3.1. Novazione soggettiva sotto condizione Giavoleno analizza un problema di novazione soggettiva in: Secundum quae ius adcrescendi locum haberet in duobus servis, si quis contrariam sententiam probaret. Sed nunc, secundum Iuliani sententiam et Nerati, cessat quaestio. 49. Come si dimostra anche in D. 30.101pr. (Iulian. 78 digest.): Si servo meo Stichus legatus fuerit testamento idque legatum repudiavero, deinde prolatis codicillis apparuerit mihi quoque eundem Stichum legatum esse, nihilo minus eundem vindicare possum. Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno 117 D. 12.1.36 (Iavolen. 1 epist.): Pecuniam, quam mihi sine condicione debebas, iussu meo promisisti Attio sub condicione: cum pendente condicione in eo statu sit obligatio tua adversus me, tamquam sub contrariam condicionem eam mihi spopondisti, si pendente condicione petam, an nihil acturus sum? Respondit: non dubito, quin mea pecunia, quam ipse sine condicione stipulatus sum, etiam si condicio in persona Attii, qui ex mea voluntate eandem pecuniam sub condicione stipulatus est, non extiterit, credita esse permaneat (perinde est enim, ac si nulla stipulatio intervenisset): pendente autem causa condicionis idem petere non possum, quoniam, cum incertum sit, an ex ea stipulatione deberi possit, ante tempus petere videor 50. 50. Di scorrettezze di carattere formale parla F.E. Vassalli, «Dies vel condicio», BIDR 27 (1914), p. 226 con riferimenti alla dottrina precedente e eliminando gran parte del contenuto del brano E.H. Kaden, «Ein Beitrag zur Lehre der bedingten Novation», ZSS 44 (1924), p. 174–177. F. Bonifacio, La novazione nel diritto romano, Napoli, 1959, p. 116–118 non ritiene classica la frase conclusiva pendente-videor, allo stesso modo di P. Koschaker «Bedingte Novation und pactum im römischen Recht», in Festschrift für G. Hanausek, Aalen, 1979, p. 122–124, poiché si tratterebbe di una pluris petitio tempore che nella sua applicazione all’actio promossa prima dell’avveramento della condizione sarebbe giustinianea, tesi già affermata nella prima edizione dell’opera e condivisa da G. Provera, La pluris petitio nel processo romano. La procedura formulare, 1, Torino, 1958, p. 104–105; ma, secondo noi, se fosse corretta la ricostruzione del brano di Gaio 4.53b degli editori, dovrebbe escludersi un intervento della cancelleria imperiale. Inoltre, Bonifacio pensa che a nessun classico poteva venire in mente che l’opponibilità di una exceptio all’actio rendesse incerto il debere ma il testo, secondo noi, non dovrebbe essere interpretato in questo modo; infatti, la frase del giurista ha un significato diverso, poiché la condizione non si era avverata ancora, il dovere era incerto, per cui la pretesa dell’attore sarebbe stata considerata ingiustificata. Più prudenti in relazione al contenuto del testo A. Masi, Studi sulla condizione nel diritto romano, Milano, 1966, p. 180–181; F. Sturm, «Ante condicionem petere», in Studi in M. di G. Donatuti, 3, Milano, 1973, p. 1263–1266 (con piccoli rilievi formali in n. 87, 88 e 89) e S. Tondo, Convalida del pegno e concorso di pegni successivi, Milano, 1959, p. 210, n. 12, contrariamente a Bonifacio e ad altri autori che ritengono un dogma giustinianeo il riconoscimento della rilevanza preclusiva dell’anticipata deduzione in giudizio di un rapporto condizionale, dichiarano genuina questa parte del brano con argomenti che riteniamo solidi (contrario alla tesi di Sturm torna a ribadire la tesi interpolazionista W. Flume, «Der bedingte Rechtsakt nacht den Vorstellungen der römischen Klassiker», ZSS 92 [1975], p. 113–114); infatti, come fa notare Tondo, lo stesso pensiero di Giavoleno si trova nel suo libro sesto dai libri postumi di Labeone in D. 23.3.80 = D. 23.3.83. P. Apathy, Animus novandi, Wien-New York, 1975, p. 157–160 dichiara la mancanza di collegamento logico tra la quaestio (cum pendente condicione […] an nihil acturus sum?) e il responso del giurista (pendente autem causa condicionis idem petere non possum) poiché, a parere suo, «Diese Argumentation ist nicht nur wenig glücklich, sie geht vor allem an der Anfrage vorbei». Lo studioso non prende in considerazione il fatto che Giavoleno prima affermava che effettivamente esiste un debito, per cui l’esercizio dell’azione sarebbe fattibile, incorporando dopo una congiunzione avversativa per togliere efficacia a tale pretesa. Considerano anche genuino il brano G. Sacconi, La pluris petitio nel processo formulare. Contributo allo studio dell’oggetto del processo, Milano, 1977, p. 122–127 (anche se nella frase non dubito-permaneat Sacconi pensa a un intervento da parte di un ignoto manipolatore) e Eckardt, o.c. (n. 1), p. 99–100, il quale non vede nessun motivo valido per cui non possano essere attribuite allo stesso Giavoleno le parole che riguardano la pluris petitio temporis. Senza prendere posizione P. Lambrini, La novazione. Pensiero classico e disciplina giustinianea, Padova, 2006, p. 77, n. 49. Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 118 Yuri González Roldán Una persona avrebbe a suo favore un credito in denaro senza nessuna con- dizione, ma il creditore ordina al debitore di obbligarsi a pagare la prestazione attraverso stipulatio novatoria ad Attio sotto condizione (delegazione attiva). L’obbligazione originaria sarebbe stata richiesta dal creditore, prima che si avverasse la condizione, e il giurista dichiara che tale obbligo avrebbe comportato un cambiamento, poiché si trova (in eo statu sit) come se in origine fosse stata fatta una sponsio (mihi spopondisti), in cui la pretesa era richiesta prima che si avverasse la condizione (sub contrariam condicionem 51). Il motivo dell’indagine consiste nel determinare se il creditore, che aveva fatto la novatio, poteva pretendere in giudizio il credito prima che fosse adempiuta la condizione. Il giurista non nega l’esistenza del debito precedente alla novazione (non dubito), anche se la condizione non si è avverata; anzi, poiché esso rimane valido, l’eventualità di concedere al creditore l’esercizio dell’azione diventa possibile. Ma, poiché la condizione può ritenersi aggiunta (producendo un effetto retroattivo nella prior obligatio 52), se non si avvera, la pretesa dell’attore sarebbe ritenuta ingiustificata dal giudice (ante tempus petere videor), considerato che richiederebbe un incertum non ancora valutabile al momento dell’esercizio dell’actio; infatti, non adempiuta ancora la condizione, il creditore non avrebbe la facoltà di agire in giudizio, poiché mancherebbe il presup- posto fondamentale perché la prestazione sia richiesta. Com’è noto, la pretesa di un credito in giudizio prima che si avveri la condizione configura un caso di pluris petitio ante condicionem 53, come sembra 51. I termini contraria condicio sono usati in giurisprudenza anche da Gaio e Giuliano, come ricorda Eckardt, o.c. (n. 1), p. 99, n. 77 in D. 35.1.107 (Gai 1 de casib.): (…) ex diverso quoque purum datum legatum condicionale videtur, veluti quod sub condicione ademptum est, quia sub contraria condicione datum intellegitur e in D. 34.4.10pr. (Iulian. 37 digest.): (…) nam legatum cum sub condicione adimitur, perinde est, ac si sub contraria condicione datum fuisset. Lo studioso pensa a un probabile influsso del pensiero di Giavoleno in Giuliano; infatti, sotto l’aspetto terminologico colpisce pure l’uso delle parole perinde est, che si trovano anche nel brano del suo maestro. 52. Contrariamente Sacconi, o.c. (n. 50), p. 126, dichiara che nel passo non si dice che la prima stipulazione, al momento della conclusione della seconda stipulazione sub condicione, diviene essa stessa condizionata. «Si fa soltanto un paragone tra la situazione in cui viene a trovarsi la prima obligatio e una stipulazione che fin ab initio fosse stata sottoposta a una condizione contraria a quella inerente alla seconda stipulazione.» Secondo noi, Giavoleno ritiene la condi- zione della seconda stipulazione applicata alla prima e i termini usati dal giurista (in eo statu sit obligatio tua adversus me, tamquam sub contrariam condicionem eam mihi spopondisti) sono chiari su questo punto. 53. Giustamente Sturm, l.c. (n. 50), p. 1266, ritiene le parole ante tempus petere videor significative per individuare un caso di pluris petitio tempore, ma diversamente Sacconi, o.c. (n. 50), p. 124– 127 dichiara che la risposta del giurista all’interrogante an nihil acturus sum? sarebbe soltanto che il primo creditore non potrebbe esperire efficacemente l’azione, ma ciò non sarebbe una conseguenza di una pluris petitio tempore. L’espressione ante tempus petere videor dovrebbe sottintendere la presenza di un pactum de non petendo, come ricorda Gai 3.179. Noi crediamo che le due interpretazioni siano valide ma sotto aspetti diversi; siccome il giurista non ritiene fattibile che la prior obligatio possa essere richiesta in giudizio (petere non possum), il convenuto Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno 119 ricordare Gai 4.53b: Tempore plus petitur, veluti si quis ante diem petierit 54; infatti, l’attore avrebbe un titolo legittimante nei confronti del debitore in base alla prima stipulatio, come sottolinea Giavoleno (respondit: non dubito, quin mea pecunia, quam ipse sine condicione stipulatus sum […] credita esse permaneat […]). Ma, poiché sarebbe stata fatta una seconda stipulatio con condizione, il giurista ritiene incorporata la condicio alla prima stipulazione e, perciò, l’attore agirebbe inutilmente in giudizio (an nihil acturus sum? […] ante tempus petere videor). Su quest’aspetto dobbiamo determinare se, nel caso dell’adempimento della condizione, il creditore della prima stipulazione poteva agire di nuovo in giudizio contro il debitore, nonostante fosse stato dichiarato nel primo giudizio che la richiesta era stata fatta prima del tempo. Nel brano manca una risposta e, sebbene nei testi giurisprudenziali, in cui si trattano problemi analoghi di esercizio dell’azione pendente condicione, l’attore potesse agire di nuovo con la stessa azione 55, non riteniamo applicabile tale soluzione, poiché in tali casi la condizione, potrebbe difendersi con le exceptiones ricordate da Gaio e su questo punto non ci sono dubbi; ma, poiché esiste incertezza nella prestazione (cum incertum sit), il giudice di fronte a quest’incertezza dovrebbe assolvere il convenuto, così il petere ante condicionem darebbe luogo a una perdita della lis dall’attore in ragione di una pluris petitio tempore. 54. Il brano del manoscritto veronese contiene soltanto la parola ante, ma il testo è stato ricostruito dagli editori grazie a I. 4.6.33b: Tempore, veluti si quis ante diem vel ante condicionem petierit (…) Sull’argomento vedere Sturm, l.c. (n. 50), p. 1237–1270, con speciale attenzione al testo di Giavoleno in p. 1263–1266; U. Babusiaux, Id quod actum est. Zur Ermittlung des Parteiwillens im klassischen römischen Zivilprozeß, München, 2006, p. 47 e N. Rampazzo, «Plus petere: problemi romanistici e proiezioni dogmatiche» in Actio in rem e actio in personam. In ricordo di M. Talamanca, 1, Padova, 2011, p. 825–830. 55. Ad esempio in D. 21.1.43.9 (Paul. 1 ad edict. aed. curul.) in relazione all’actio redhibitoria Paolo ritiene che il compratore inutilmente poteva agire in giudizio prima che si adempisse la condizione, ma verificandosi la condicio avrebbe potuto agire di nuovo. La ratio di questa scelta sarebbe che una compravendita non ancora perfezionata non potrebbe essere resa non perfezionata in base alla valutazione del giudice: Si sub condicione homo emptus sit, redhibitoria actio ante condicionem exsistentem inutiliter agitur, quia nondum perfecta emptio arbitrio iudicis imperfecta fieri non potest: et ideo etsi ex empto vel vendito vel redhibitoria ante actum fuerit, expleta condicione iterum agi poterit. Anche se questo caso corrisponde a un’ipotesi di esercizio dell’azione pendente condicione allo stesso modo di D. 12.1.36 (Iavolen. 1 epist.), esiste un’importante differenza che non permette di ritenere applicata la stessa soluzione; infatti, la risposta di Paolo è evidente, quando è stata esercitata l’azione, ancora non era stato perfezionato il contratto, situazione per cui non si poteva chiedere agli edili curuli che si considerasse come non avvenuta la vendita, quando il contratto non produceva ancora effetti mentre che, nel caso di Giavoleno, la prima stipulatio rimane valida prima dell’avvenimento della condizione. La stessa situazione accade in D. 20.1.13.5 (Marc. 1 ad form. hyp.): quando il creditore di un’ipoteca prima dell’avveramento della condizione agisce in giudizio, il giurista afferma non recte agi, poiché prima della condizione non era dovuto nulla e perciò avrebbe potuto agire di nuovo appena avverata la condizione: Si sub condicione debiti nomine obligata sit hypotheca, dicendum est ante condicionem non recte agi, cum nihil interim debeatur: sed si sub condicione debiti condicio venerit, rursus agere poterit (…). Questi brani sono stati analizzati da Flume, l.c. (n. 50), p. 113–117. Una tesi diversa sembra essere affermata in D. 46.3.36 (Iulian. 1 ad Urs. Fer.), in cui il giurista, citato dai compilatori (Iulianus notat), riteneva, contrariamente Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 120 Yuri González Roldán ancora non verificata, non perfezionava la causa per cui l’attore avrebbe agito in giudizio diversamente dal caso di Giavoleno, in cui la prima stipulatio rimaneva comunque valida (credita esse permaneat 56). Secondo noi, difficilmente l’attore poteva esercitare l’azione di nuovo in un secondo giudizio poiché, verificata la condicio, la prima stipulatio si estingueva per effetto della novazione, dando luogo a un nuovo rapporto obbligatorio tra il debitore ed Attio; infatti, la prima stipulazione sarebbe rimasta valida, prima che si avverasse la condizione come chiaramente si afferma in Gai 3.179: Quod autem diximus, si condicio adiciatur, novationem fieri, sic intellegi oportet, ut ita dicamus factam novationem, si condicio extiterit: alioquin si defecerit, durat prior obligatio (…). Il pretore avrebbe negato l’azione al creditore della stipulatio estinta e soltanto Attio poteva agire in giudizio contro il debitore, senza che quest’ultimo potesse interporre l’exceptio rei iudicatae, poiché la causa petendi sarebbe diversa da quella originaria (non più la prima stipulatio, che si era estinta, ma la seconda, che sarebbe nata al verificarsi della condizione 57). Tornando al problema dell’esercizio dell’azione prima che si verificasse la condizione, dobbiamo analizzare quale mezzo di difesa avrebbe avuto il convenuto nei confronti dell’attore. Su questo aspetto Gai 3.179, in relazione alla novatio inter easdem personas 58 fornisce la soluzione, dichiarando la facoltà del convenuto di ad altri, che se un figlio avesse preteso la totalità dell’eredità del padre prima che la moglie avesse partorito, avrebbe perso la sua quota: Si pater meus praegnate uxore relicta decesserit et ex causa hereditaria totum hoc, quod patri meo debitum fuisset, petissem, nihil me consumpsisse quidam existimant: si nemo natus sit, recte me egisse, quia in rerum natura verum fuisset me solum heredem fuisse. Iulianus notat: verius est me eam partem perdidisse, pro qua heres fuissem, antequam certum fuisset neminem nasci, aut quartam partem, quia tres nasci potuerunt, aut sextam, quia quinque (…). 56. Infatti, lo stesso giurista in D. 5.1.35 (Iavolen. 10 epist.) afferma: (…) iudicium vero, antequam aliquid debeatur, non posse; situazione diversa da D. 12.1.36 (Iavolen. 1 epist.), in cui il debito esiste in base alla prima stipulazione. 57. In un precedente lavoro Y. González Roldán, «Problemi di diritto ereditario nei VII libri Membranarum di Nerazio», Glossae 14, 2017, p. 356–363 = Id., o.c. (n. 40), p. 117–128, abbiamo analizzato i criteri necessari identificati dal giurista in D. 44.2.27 (Nerat. 7 memb.) e condivisi da Paolo in D. 44.2.12 (Paul. 70 ad edict.) e D. 44.2.14pr. (Paul. 70 ad edict.), per l’applicazione dell’exceptio rei iudicatae. Si doveva trattare dello stesso problema (eadem res), verificandosi tre presupposti fondamentali: a) identità tra le persone (personae), l’attore e il convenuto sarebbero gli stessi in entrambi giudizi. b) la controversia doveva essere identica alla prima (id ipsum de quo agitur). c) la ragione per cui si sarebbe agito in giudizio (causa proxima actionis). 58. Certamente esiste differenza tra il brano di Giavoleno e quello di Gaio (infatti, il primo giurista tratta di una novazione soggettiva, mentre Gaio di una novatio inter easdem personas), ma la concessione delle eccezioni citate potrebbe essere applicata in entrambi casi, poiché Giavoleno ritiene che la prior obligatio si trovi come se si fosse aggiunta una condizione; cioè il convenuto avrebbe diritto a difendersi, come se fosse stata fatta una novatio inter easdem personas. In relazione al pensiero gaiano, oltre la bibliografia già citata, vedere D. Daube, «Novation of Obligations giving a Bonae Fidei Iudicium», ZSS 61 (1948), p. 132–134. Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno 121 difendersi con l’exceptio doli o l’exceptio pacti conventi 59, anche se il giurista, più che dare una risposta, propone la discussione della questione in questi termini: (…) Sed videamus, num is, qui eo nomine agat, doli mali aut pacti conventi exceptione possit summoveri, quia videtur inter eos id actum, ut ita ea res peteretur, si posterioris stipulationis extiterit condicio. Gaio avrebbe presentato il suo pensiero più sotto forma di dubbio (sed videamus 60), perché la sua tesi sarebbe in contrasto con quella di Servio Sulpicio Rufo; infatti, il giurista di età repubblicana riteneva, invece, che la novazione avrebbe prodotto effetti immediati e non, come sosteneva pure Giavoleno, dal momento in cui si fosse avverata la condizione. Sotto questo profilo le exceptiones enunciate da Gaio non avrebbero avuto luogo, poiché mancando il fondamento della pretesa, il pretore avrebbe negato l’esercizio dell’azione; infatti, se la prima stipulatio fosse stata considerata estinta immediatamente senza necessità che si avverasse la condizione della seconda stipulatio, il creditore non avrebbe avuto legittimazione attiva in nessuno dei due casi, perdendo il suo diritto ad agire in giudizio: Servius tamen Sulpicius existimavit statim et pendente condicione novationem fieri, et si defecerit condicio, ex neutra causa agi posse et eo modo rem perire. La tesi di Servio nella sua applicazione avrebbe causato una grave difficoltà, perché se la seconda stipulazione fosse stata inefficace (stipulatio inutilis), avrebbe eliminato comunque gli effetti della prima stipulazione, come riferisce Gaio nello stesso brano con il presente esempio: una persona ha un credito a suo favore contro Tizio, ma nel caso in cui si fosse fatto stipulare da uno schiavo questo stesso credito, l’attore non avrebbe potuto agire né in base alla prima stipulazione, perché questa si sarebbe estinta, né in base alla seconda, perché uno schiavo non poteva essere convenuto in giudizio (Qui consequenter et illud respondit, si quis id, quod sibi L. Titius deberet, a servo fuerit stipulatus, novationem fieri et rem perire, quia 59. Dobbiamo rilevare che stiamo parlando dell’eccezione che avrebbe avuto il convenuto, nell’ipotesi che ancora non si fosse avverata la condizione e non del caso in cui la condizione non fosse stata adempiuta, poiché, non verificata la condizione, sarebbe rimasta valida la prima obbligazione, come si dichiara in Gai 3.179: (…) alioquin si defecerit (condicio), durat prior obligatio. Infatti, in D. 2.14.30.2 (Gai 1 ad edict. prov.), nell’ipotesi di novazione con cambio di debitore, e non di creditore come accade in D. 12.1.36 (Iavolen. 1 epist.), il giurista nega il diritto al debitore della prior obligatio di interporre l’exceptio pacti conventi se la condizione della seconda stipulazione non fosse stata adempiuta: Si sub condicione stipulatus fuerim a te, quod Titius mihi pure deberet: an deficiente condicione si a Titio petam, exceptione pacti conventi et possim et debeam summoveri? et magis est exceptionem non esse opponendam. 60. H.J. Wolff, «rec. Bonifacio, La novazione del diritto romano», Iura, 2 (1951), p. 241, dichiara che Gaio non risponde alla questione ma solleva soltanto il problema, poiché in relazione alla possibilità di applicare l’exceptio ogni giurista poteva decidere autonomamente. Secondo noi, se Gaio presenta il suo pensiero in forma di dubbio, è soltanto perché la sua tesi sarebbe in contrasto con quella di Servio (e con i giuristi che ancora avevano seguito la posizione serviana), ma dobbiamo sottolineare che l’uso delle eccezioni proposte da Gaio corrisponde alla visione dominante della giurisprudenza; infatti, il giurista antonino dichiara dopo di ricordare i due criteri di Servio (gli effetti immediati della novazione e la validità della stipulazione novatoria in cui interviene uno schiavo): Sed in utroque casu alio iure utimur. Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 122 Yuri González Roldán cum servo agi non posset). Determinare la ratio per cui una stipulazione novatoria inefficace potrebbe estinguere una stipulatio efficace è stato un argomento discusso in dottrina 61, senza che sia possibile ancora arrivare a una soluzione soddisfacente. 61. Bonifacio, o.c. (n. 50), p. 22–23, ritiene che l’avverbio consequenter usato in Gai 3.179 si riferisca non al rem perire, come sostiene C. Sanfilippo, «Dubbi e riflessioni in tema di novazione mediante stipulazione nulla», Annali del Seminario giuridico dell’Università di Catania 3 (1949), p. 246, ma al novationem fieri; così per lo studioso se la stipulatio debiti condizionale produce statim la novazione, sarebbe indifferente la creazione di una nova obligatio a tale punto che la novazione non verrebbe meno se condicio deficiat. Questa tesi, proposta dall’autore, già presente nella prima edizione del 1950, non è stata ritenuta soddisfacente da M. Kaser, «rec. Bonifacio, La novazione del diritto romano», ZSS 68 (1951), p. 589, il quale giustamente dichiara che l’effetto della novazione pure in età classica era quella di estinguere l’obbligazione, come si sottolinea chiaramente in Gai 3.176 (Praeterea novatione tollitur obligatio) e in D. 46.2.1pr. (Ulp. 46 ad Sab.) (Novatio est prioris debiti in aliam obligationem vel civilem vel naturalem transfusio atque translatio, hoc est cum ex praecedenti causa ita nova constituatur, ut prior perematur. novatio enim a novo nomen accepit et a nova obligatione). Così, la controversia giurisprudenziale trattata da Gaio in Gai 3.179 sarebbe soltanto un particolare problema. Secondo Bonifacio (p. 26–27) la ratio per cui Servio avrebbe considerato estinta la prima obbligazione, anche se la seconda fosse stata inefficace, si troverebbe nel fatto che la nuova sponsio conteneva una rinuncia del creditore solennemente espressa, come accadeva in diversi casi: in iure cessio hereditatis post aditionem dell’heres scriptus o dell’heres legitimus, in iure cessio ususfructus a persona diversa dal dominus e della manumissio del servo comune fatta da uno solo dei condomini. In questi esempi le forme solenni farebbero perdere il diritto «anche quando lo scopo ultimo del negozio, per un impedimento giuridico che non attenga alla solennità dell’atto, non venga raggiunto». Non abbiamo dubbi che tutti questi esempi possano dimostrare effettivamente che una rinuncia formale produce l’effetto di estinguere il proprio diritto; infatti, quest’aspetto è stato analizzato da noi in una precedente ricerca Y. González Roldán, Propuesta sobre la venta de herencia en el derecho romano clásico, México, D. F., 1997, p. 108, n. 160; in tale lavoro, seguendo la tesi di R. Ambrosino, «In iure cessio hereditatis», SDHI, 10 (1944), p. 33, abbiamo dichiarato che la in iure cessio hereditatis post aditionem avrebbe causato l’estinzione dei crediti ereditari, perché l’erede dichiarava di fronte al pretore di non avere il titolo necessario per pretendere questi crediti; infatti, l’heres rinunciava al suo diritto e per questo motivo non poteva pretendere in giudizio i crediti ereditari. Nonostante sia evidente che gli atti ricordati dallo studioso dimostrino che una rinuncia formale produce la perdita del proprio diritto, dobbiamo sottolineare che il caso specifico ricordato da Gaio (farsi stipulare da uno schiavo) è diverso rispetto ai presenti tipi di rinuncia. Certamente l’in iure cessio ususfructus a persona diversa dal dominus ricordata in D. 23.3.66 (Pomp. 8 ad Quint, Muc.) dimostra l’efficacia della rinuncia, nonostante non sia stata fatta al dominus (quoniam diximus usum fructum a fructuario cedi non posse nisi domino proprietatis et, si extraneo cedatur. id est ei qui proprietatem non habeat, nihil ad eum transire, sed ad dominum proprietatis reversurum usum fructum); ma attenzione, in questo esempio la rinuncia era stata fatta a un extraneus (la moglie del nudo proprietario) e non a uno schiavo. Questa situazione può fare pensare non tanto che la rinuncia formale in età repubblicana possa produrre effetti in ogni caso, come pensa Bonifacio, ma che probabilmente sia stato Servio per la prima volta, applicando il metodo dialettico, a sostenere la legittimità della rinuncia fatta di fronte a uno schiavo, nonostante il servus non fosse una persona libera. Il percorso del suo pensiero su questo aspetto non ci è pervenuto e, nonostante la sua autorevolezza, non avrebbe avuto seguito in età classica; infatti, Gai 3.176 chiaramente afferma che la novazione non è valida, quando è stata fatta la stipulazione da uno schiavo: (…) Non idem iuris est (novatio), si a servo stipulatus fuero; nam tunc prior proinde adhuc obligatus tenetur, ac si postea a nullo stipulatus fuissem. Su questo aspetto Lambrini, o.c. (n. 50), p. 60–65, con analisi della bibliografia, pensa Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno 123 Evidentemente esiste una diversità di vedute tra Servio e Giavoleno in rela- zione al momento preciso in cui si produce la novazione, quando la seconda stipulazione sia sotto condizione (su questo aspetto sembra che Giavoleno con la domanda an nihil acturus sum? abbia in mente la tesi serviana). Per il primo giu- rista la novatio produceva effetti immediati, mentre per Giavoleno questi dovreb- bero avere luogo finché non fosse adempiuta la conditio. La diversità di prospettiva produce conseguenze sotto l’aspetto processuale; infatti, applicando il pensiero di Servio, l’esercizio dell’azione prima dell’adempimento della condizione estingue il diritto del creditore, situazione per cui non poteva pretendere la prestazione ([…] et si defecerit condicio, ex neutra causa agi posse et eo modo rem perire […]). Invece, la visione di Giavoleno, sebbene concedesse al convenuto l’exceptio doli o pacti conventi 62, non escludeva il diritto di Attio ad agire in giudizio una volta adempiuta la condizione. Probabilmente la tesi serviana è stata seguita nel corso del periodo classico e Giavoleno si sarebbe dissociato da questa opinione; infatti, i termini non dubito dimostrano una visione totalmente opposta a quella del giurista repubblicano, prevalendo nel periodo di Antonino Pio la tesi di Giavoleno, come si dimostra in Gai 3.179: (…) sed in utroque casu alio iure utimur (…) 63. Il pensiero di Giavoleno forse sarebbe stato lo sviluppo di una tesi di Labeone, come farebbe pensare un testo dello stesso Giavoleno. D. 23.3.80 [= D. 23.3.83] (Iavolen. 6 ex post. Lab.): Si debitor mulieris dotem sponso promiserit, posse mulierem ante nuptias a debitore eam pecuniam petere giustamente che la tesi serviana non rappresenti la visione sull’argomento in età repubblicana, ma soltanto un’opinione personale; inoltre, la studiosa dimostra come la tesi di Gaio presente nelle sue Istituzioni sembra più flessibile in D. 2.14.30.1 (Gai 1 ad edict. prov.), poiché il giurista prende in considerazione non soltanto la concreta volontà delle parti, ma pure l’insieme delle circostanze di fatto. 62. Contrariamente Lambrini, o.c. (n. 50), p. 78, ritiene che Giavoleno non avrebbe concesso un’eccezione di patto (o di dolo), perché il testo non indica questa possibilità. Questa situa- zione fa pensare alla studiosa che il giurista non condivideva la tesi di Gai 3.179. Certamente Giavoleno in D. 12.1.36 (Iavolen. 1 epist.), non indica questi tipi di eccezioni, ma non vediamo una ragione valida per ritenere un distacco di Giavoleno dalla proposta di Gaio, non soltanto perché i due autori appartengono alla stessa scuola, ma soprattutto perché i due giuristi indi- cano chiaramente che nell’ipotesi di inadempimento della condizione la prior obligatio sarebbe comunque esigibile, non risultando perciò un’evidenza di tesi contrastanti. Se Giavoleno non cita le eccezioni di Gaio è soltanto perché l’autore cerca di spiegare la problematica sotto la prospettiva dell’attore e non del convenuto. 63. Non possiamo escludere che ancora in età severiana qualche giurista potesse continuare a sostenere la tesi di Servio, poiché Paolo in D. 12.6.60.1 (Paul. 3 quaest.), sebbene condivida il pensiero di Giavoleno secondo cui in pendenza della condizione la novazione ancora non avrebbe avuto luogo, usa i termini plerique putant, facendo ritenere che qualcuno fosse rimasto con la vecchia idea opposta: Ubi autem quis quod pure debet sub condicione novandi animo promisit, plerique putant pendente novatione solutum repetere posse, quia ex qua obligatione solvat, adhuc incertum sit: idemque esse etiam, si diversas personas ponas eandem pecuniam pure et sub condicione novandi animo promisisse. sed hoc dissimile est: in stipulatione enim pura et condicionali eundem debiturum certum est. Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 124 Yuri González Roldán neque eo nomine postea debitorem viro obligatum futurum ait Labeo. Falsum est, quia ea promissio in pendenti esset, donec obligatio in ea causa est. Il debitore di una donna promette con una sponsio al futuro marito di lei lo stesso debito a titolo di dote. Labeone dichiara la facoltà della donna di pretendere in giudizio il debito prima delle nozze e così il debitore non sarebbe più obbligato verso il marito. Giavoleno non condivide il suo pensiero (falsum est) perché la promissio dotis 64 rimaneva in sospeso, finché l’obbligazione continuava a sussistere in rapporto alla finalità indicata. La novazione produceva effetti immediati, secondo Servio, a differenza di Labeone, che postulava la possibilità che la prima obbligazione fosse richiesta in giu- dizio, nonostante non fosse stata verificata ancora la condizione. Su questo aspetto, sebbene Giavoleno fosse più a favore di Labeone, perché la prima obbligazione non era estinta, la diversità di posizione tra questi due giuristi consisteva nel fatto che il corifeo della scuola proculeiana non concedeva al debitore un mezzo di tutela, per difendersi dalla pretesa della donna 65, mentre per il maestro sabiniano, ritenendo che nel debito fosse incorporata una condizione (la celebrazione delle nozze), la pretesa era considerata richiesta prima del tempo, concedendosi a favore del convenuto l’eccezione di dolo o di patto convenuto, come ricorda Gai 3.179. Se il debitore avesse pagato prima che fosse adempiuta la condizione della stipulazione novatoria, gran parte della giurisprudenza gli concedeva la facoltà di ripetere la quantità pagata secondo Paolo: D. 12.6.60.1 (Paul. 3 quaest.): Ubi autem quis quod pure debet sub condicione novandi animo promisit, plerique putant pendente novatione solutum repetere posse, quia ex qua obligatione solvat, adhuc incertum sit idemque esse etiam, si diversas personas ponas eandem pecuniam pure et sub condicione novandi animo promisisse. Sed hoc dissimile est: in stipulatione enim pura et condicionali eundem debiturum certum est. 64. Tondo, o.c. (n. 50), p. 211, n. 12, senza negare il contenuto classico del brano (come invece hanno fatto diversi autori citati dallo studioso), ritiene poco probabile pensare che con il termine promissio faccia riferimento alla promissio dotis, poiché la motivazione in questione diverrebbe a suo parere incomprensibile, giacché la promissio dovrebbe alludere all’assunzione della prior obligatio nei confronti della donna delegante. Tale situazione farebbe pensare a Tondo che il copista abbia scritto erroneamente promissio al posto di pecunia. Secondo noi il termine promissio corrisponde effettivamente alla promissio dotis che poteva essere richiesta dal marito, nonostante la prior obligatio fosse stata adempiuta dal debitore. Il debitore avrebbe pagato alla donna, ma l’obbligazione tra il marito e il debitore sarebbe rimasta attiva per cui il marito avrebbe potuto, comunque, pretendere in giudizio la dote promessa. Eckardt, o.c. (n. 1), p. 97, n. 74, giustamente dichiara che la situazione è diversa in questo caso da D. 12.1.36 (Iavolen. 1 epist.), poiché, pagandosi la prima obbligazione, sarebbe rimasta comunque in sospeso la promissio dotis in pendenza della condizione. 65. In questo senso Tondo, o.c. (n. 50), p. 212, n. 12, il quale sostiene che la giurisprudenza classica avrebbe attenuato l’interpretazione di Labeone nel senso di riconoscere implicito nella stipulatio novatoria condizionale un pactum de non petendo. Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno 125 Una persona promette con stipulazione novatoria condizionale il debito che aveva in una prior obligatio e paga prima che si avveri la condizione. Paolo dichiara che la maggiore parte dei giuristi (plerique) avrebbe concesso a questa persona la facoltà di pretendere la restituzione della quantità pagata in pendenza della novazione, poiché resterebbe l’incertezza per quale obbligazione avrebbe fatto il pagamento (quia ex qua obligatione solvat, adhuc incertum sit). Su quest’aspetto dobbiamo rilevare come in età severiana l’idea che la prima obbligazione rimanga valida, prima che si avveri la condizione della stipulazione novatoria, è un dato acquisito; infatti, se il giurista dichiara adhuc incertum sit idemque esse presuppone che ci sono due fonti da cui si potrebbe pretendere il debito: la prior obligatio e la stipulazione condizionale novatoria. Non avverandosi ancora la condizione, il debito non potrebbe essere richiesto per nessuna delle due cause (alla prima obbligazione si sarebbe incorporata una condizione in parole di Giavoleno e nel caso della stipulazione novatoria condizionale ancora non era esigibile il debito); così, se fosse stato fatto il pagamento dal debitore, questo, secondo la maggiore parte dei giuristi, avrebbe potuto richiedere in giudizio la restituzione della quantità pagata, poiché nessuna delle obbligazioni era ancora esigibile. L’informazione del testo paulino dimostra come anche nel caso della novazio- ne condizionale inter easdem personas 66 la prior obligatio sarebbe ancora esigibile, come accadeva nel caso di persone diverse (idemque esse etiam, si diversas personas ponas eandem pecuniam pure et sub condicione novandi animo promisisse), ma, poiché nella stipulazione novatoria veniva aggiunta una condictio, la restituzione non poteva essere richiesta dal creditore in giudizio prima che si avverasse la condizione, rimanendo in sospeso, come riferisce Giavoleno (pendente autem causa condicionis idem petere non possum, quoniam, cum incertum sit, an ex ea stipulatione deberi possit, ante tempus petere videor). La maggiore parte dei giuristi (plerique), incluso Paolo, hanno concesso al debitore la facoltà di pretendere in giudizio (ovviamente attraverso la condictio indebiti 67) la restituzione della 66. Lambrini, o.c. (n. 50), p. 81, sottolinea che il brano non indica se la nuova promessa condi- zionata è stata fatta tra le stesse persone ovvero se vi sia una novazione soggettiva. La studiosa ritiene più fattibile la prima ipotesi, perché si trova in stretto collegamento con la fattispecie esaminata nel principio di D. 12.6.60, secondo cui un debitore, che pagasse dopo la litis contes- tatio, avrebbe preteso di richiedere la quantità allo stesso creditore, prima che il giudizio fosse concluso. Secondo noi, anche senza prendere in considerazione il principium del passo, sembra ragionevole pensare a una novazione condizionale inter easdem personas, poiché non ci sono elementi sotto l’aspetto grammaticale, per ritenere che il giurista avesse in mente un caso di novazione con persone diverse. 67. Lambrini, o.c. (n. 50), p. 81, afferma che Paolo era contrario alla tesi dominante, perché la frase finale sed hoc dissimile est: in stipulatione enim pura et condicionali eundem debiturum certum est dimostrerebbe questo fatto: «Seguendo il filo logico che abbiamo cercato di ricostruire, a me pare abbastanza sicuro che Paolo contestasse l’ultima estensione analogica proposta dai plerique, quella tra novazione oggettiva e novazione soggettiva, sulla base dell’osservazione che quando a promettere è lo stesso soggetto a favore del medesimo creditore eundem debiturum certum est.» Secondo noi, questa frase del giurista non si riferisce a una contestazione della posizione Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 126 Yuri González Roldán quantità pagata, perché mancherebbe il fondamento giuridico della pretesa; infatti, prima che si avveri la condizione, il debito, siccome non è ancora esigibile, sarebbe considerato un incertum, mentre alcuni altri, condividendo la posizione labeoniana, non sono d’accordo 68. In conclusione, la tesi di Giavoleno condivisa dalla maggior parte dei giuristi, sarebbe che la prior obligatio, anche se continua ad esistere prima che si avveri la condizione della stipulazione novatoria, non potrebbe pretendersi in giudizio, poiché il debito sarebbe considerato un incertum. Il convenuto a questo punto può interporre l’exceptio doli o pacti conventi, se è stato convenuto, o richiedere la restituzione del pagamento, se ha pagato il debito prima del tempo; infatti, il pagamento della prior obligatio non estinguerebbe la stipulazione novatoria fatta a un terzo sotto condizione (posizione contraria a quella di Labeone in D. 23.3.80 = D. 23.3.83 [Iavolen. 6 ex post. Lab.]). 3.2. Promessa solenne del garante e pagamento del debito Giavoleno tratta di un problema in relazione al pagamento del debito da parte del garante: D. 17.1.52 (Iavolen. 1 epist.): Fideiussorem 69 si sine adiectione bonitatis tritici pro altero triticum spopondit, quodlibet triticum dando reum liberare posse existimo: a condivisa dalla giurisprudenza severiana, ma cerca soltanto di sottolineare la differenza tra questi casi trattati nel brano e il principium di D. 12.6.60 (Paul. 3 quaest.), in cui risulta evidente l’esistenza del debito: Iulianus verum debitorem post litem contestatam manente adhuc iudicio negabat solventem repetere posse, quia nec absolutus nec condemnatus repetere posset: licet enim absolutus sit, natura tamen debitor permanet: similemque esse ei dicit, qui ita promisit, sive navis ex Asia venerit sive non venerit, quia ex una causa alterius solutionis origo proficiscitur. 68. Bonifacio, o.c. (n. 50), p. 119 ritiene che «l’applicazione di questa costruzione al caso in esame non soltanto è contraria ai principi generali classici, ma conduce ad effetti pratici del tutto difformi dal regime descritto in Gai 3.179, secondo il quale deficiente condicione l’azione nascente dalla prior obligatio è sempre paralizzata da exceptio», ma evidentemente lo studioso non ha tenuto in considerazione che in questo testo si presenta una situazione completamente diversa: il creditore non ha agito in giudizio contro il debitore, ma è stato quest’ultimo ad effettuare il pagamento in modo spontaneo e, poiché il debito pagato è considerato un incertum, chi agisce in giudizio è il debitore per la restituzione della quantità pagata. 69. Lenel, o.c. (n. 18), p. 285, considera che il termine usato da Giavoleno sia sponsorem e non fideiussorem; tale criterio potrebbe essere giusto poiché nel brano si usa il verbo spondere. Condividono questa interpolazione E. Levy, Sponsio, fidepromissio, fideiussio. Einige Grundfragen zum römischen Bürgschaftsrechte, Berlin, 1907, p. 3, n. 3; Id., Weströmisches Vulgarrecht das Obligationenrecht, Weimar, 1956, p. 196; S. Solazzi, L’estinzione dell’obbligazione nel diritto romano, Napoli, 19352 [1936], p. 87; E. Albertario, «La qualità della specie nelle obbligazioni generiche», in Studi di diritto romano. Obbligazioni, 3, Milano, 1936, p. 378; E. Sachers, «Zur Lehre von der Haftung des Mandatars im klassischen römischen Recht», ZSS 49 (1939), p. 442, n. 1; Eckardt, o.c. (n. 1), p. 61. Una tesi diversa è proposta da B. Biondi, «Sponsio e Stipulatio. Divagazioni intorno alla storia del contratto, dell’obligatio, delle garanzie dell’obbligazione», BIDR 65 (1962), p. 128, il quale pensa che già in età classica la fideiussio abbia assorbito la sponsio e la fidepromissio. Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno 127 reo autem non aliud triticum repetere poterit, quam quo pessimo tritico liberare se a stipulatore licuit. Itaque si paratus fuerit reus, quod dando ipse creditori liberari potuit, fideiussori dare et fideiussor id quod dederit, id est melius triticum condicet, exceptione eum doli mali summoveri existimo. Il garante attraverso una sponsio assume l’obbligo di dare frumento al cre- ditore, senza specificare la qualità del cereale. La questione motivo d’analisi con- siste nel determinare se lo sponsor potrebbe liberare il debitore dall’obbligazione principale a conferire grano qualsiasi 70. Il giurista risponde in modo affermativo (quodlibet triticum dando reum liberare posse existimo), ma che in tale caso non sarebbe possibile pretendere triticum di qualità superiore (robus o siligo 71) a quella consegnata precedentemente; se il garante ha dato grano bianchiccio con interno candido al creditore non può pretendere grano rosso dal debitore principale, per- ché il suo prezzo di mercato sarebbe superiore 72; così, se il debitore fosse disposto 70. È degno di attenzione il fatto che il debitore può consegnare grano qualsiasi (πυρός, triticum, frumentum) ma non altro tipo di cereale ad esempio, farro (adoreum o far vennuculum), orzo (hordeum), segale (secale), miglio (milium) o avena (avena), nonostante questi cereali siano di qualità superiore a quella di un cattivo frumento. 71. Plin. Nat. 18.20: (…) Siliginem proprie dixerim tritici delicias candore sive virtute sive pondere (…) E siligine lautissimus panis pistrinarumque opera laudatissima (…). Iuv. Sat. 5.70: Sed tener et niveus, mollique siligine factus Servatur domino. Anche Col., 2.6. ritiene di qualità migliore il robus, poiché il suo peso è superiore alla siligine; inoltre, l’autore ricorda un terzo tipo di triticum, il «grano trimestrale»: (…) Tritici genera conplura cognovimus, verum ex iis maxime serendum est, quod robus dicitur, quoniam et pondere et nitore praestat. Secunda conditio est habenda siliginis, cuius species in pane praecipua pondere deficitur. Tertium erit trimenstre, cuius usus agricolis gratissimus, nam ubi propter aquas aliamve causam matura satio est omissa, praesidium ab hoc petitur; id porro genus est siliginis (…). Con il siligo si produce il pane considerato il più nutriente da Galeno nella sua opera sulla proprietà dei cibi (ΠΕΡΙ ΤΩΝ ΕΝ ΤΑΙΣ ΤΡΟΦΑΙΣ ΔΥΝΑΜΕΩΝ 1.2): (…) Τροφιμώτατος μὲν οὖν ἐστιν ὁ σιλιγνί της ἄρτος (…) Su questo aspetto vedere E. Battaglia, «Artos». Il lessico della panificazione nei papiri greci, Milano, 1989, p. 1–252. 72. Col., 2.9.10–13: (…) Granum autem rutilum si, cum est diffisum, eundem colorem interiorem habet, integrum esse non dubitamus; quod extrinsecus albidum, intus etiam candidum conspicitur, leve ac vanum intellegi debet. Nec nos tamquam optabilis agricolis fallat siligo, nam hoc tritici vitium est et, quamvis candore praestet, pondere tamen vincitur. Il problema si presenta nel caso in cui il grano consegnato dal garante fosse di provenienza diversa da quella che il debitore principale vuole restituire perché, sebbene il grano possa essere differente nella sua consistenza fisica, determinare che un triticum di Tracia sia della stessa qualità di quello siciliano o di quello raccolto in Egitto sembra un’impresa impossibile. Infatti, lo stesso Plin., Nat. hist. 18.12 sottolinea la problematica: Tritici genera plura, quae fecere gentes. Italico nullum equidem comparaverim candore ac pondere, quo maxime decernitur. Montanis modo comparetur Italiae agris externum, in quo principatum tenuit Boeotia, dein Sicilia, mox Africa. Tertium pondus erat Thracio, Syrio, deinde et Aegyptio, athletarum tum decreto, quorum capacitas iumentis similis quem diximus ordinem fecerat. Graecia et Ponticum laudavit, quod in Italiam non pervenit. Ex omni autem genere grani praetulit dracontian et strangian et Selinusium argumento crassissimi calami (…). Col., 2.6 dopo aver citato il robus, la siligine e il grano trimestrale dichiara: (…) Reliquae tritici species, nisi si quos multiplex varietas frugum et inanis delectat gloria, supervacuae sunt (…). Anche S. Alessandrì, Un registro di beni confiscati P. Pher. (P. Vindob. Inv. G 257 + Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 128 Yuri González Roldán a restituire al garante il frumento della stessa qualità consegnata al creditore e nonostante il garante pretendesse agire in giudizio con la condictio, il debitore, attraverso l’exceptio doli, potrebbe difendersi in giudizio. Risulta evidente che per Giavoleno, in un’obbligazione generica in cui non fosse specificata la qualità, il debitore avrebbe la facoltà di scelta nella determina- zione della categoria e del valore dell’oggetto e, in questo modo, gli sarebbe possi- bile liberarsi dal suo obbligo, consegnando la cosa di minore pregio al creditore 73. Anche se non ci sono dubbi circa l’autorità giuridica del giurista sabiniano, sembra che Giavoleno non abbia una particolare conoscenza del lessico usato in materia agraria; infatti, i termini pessimo tritico (…) melius triticum non trovano confronto nelle opere di Catone, De Agri cultura, di Varrone, De re rustica, di Columella, De re rustica, o di Plinio, Naturalis Historia, autori che usano parole più tecniche, per identificare i grani migliori (granum rutilum oppure il siligo), in contrapposizione al frumento di peggiore qualità (bianchiccio e candido all’interno); ad esempio, in Col., 2.9.10–13: (…) Granum autem rutilum si, cum est diffisum, eundem colorem interiorem habet, integrum esse non dubitamus; quod extrinsecus albidum, intus etiam candidum conspicitur, leve ac vanum intellegi debet. Un esperto in agricul- tura avrebbe usato termini più tecnici e meno generici; forse Giavoleno ignorava il nome che identificava il triticum di migliore qualità o soltanto voleva enunciare il criterio più adatto, a suo parere, per questa problematica, senza che fosse la solu- zione effettiva a una quaestio richiesta da un privato 74; infatti, un responso che avesse trovato riscontro nella realtà avrebbe specificato il tipo di grano in questione o la sua provenienza, ad esempio: ho consegnato grano italico al creditore e il debitore principale pretende restituirmi tritico di Tracia, è possibile? Il grano di Selinunte che ha lo stelo grossissimo potrebbe essere richiesto dal fiduciario se ha consegnato speudias (varietà di tritico coltivato in Grecia) leggerissimo e poco consistente? 24568 +29781), Bari, 2015, p. 25, n. 8, in relazione al grano che dev’essere pagato come canone o imposta al fisco dichiara: «È difficile, tuttavia, credere che l’amministrazione fiscale richiedesse una particolare qualità di grano per il pagamento di canoni o di imposte (…).» Sui diversi tipi di grano vedere N. Jasny, The Wheats of classical Antiquity, Baltimore, 1944, p. 57–176 e A. Dalby, Food in the ancient World from A to Z, London-New York, 2003, p. 348–349. In relazione al prezzo dobbiamo considerare gli aspetti riportati in D. 35.2.63.2 [Paul. 2 ad l. Iul. et P.] che, sebbene riguardino l’olio, si potrebbero applicare pure al grano: Nonnullam tamen pretio varietatem loca temporaque adferunt: nec enim tantidem Romae et in Hispania oleum aestimabitur nec continuis sterilitatibus tantidem, quanti secundis fructibus, dum hic quoque non ex momentis temporum nec ex ea quae raro accidat caritate pretia constituantur. Inoltre sul prezzo del grano a Roma vedere R. Duncan-Jones, The Economy of the roman Empire, Cambridge, 1974, p. 345–347. 73. Come giustamente fanno notare Solazzi, o.c. (n. 69), p. 86–87; Albertario, l.c. (n. 69), p. 375–390; G. Grosso, Obbligazioni. Contenuto e requisiti della prestazione. Obbligazioni alternative e generiche, Torino, 19663 [1938], p. 246–251 e M. Talamanca, «Obbligazioni (dir. rom.)», Enc. dir. 29 (1979), p. 48–50. 74. Infatti, anche Eckardt, o.c. (n. 1), p. 61–63, include il passo tra i brani che non hanno la forma di un responso. Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno 129 (Plin. Nat. hist. 18.12: […] Ex omni autem genere grani praetulit dracontian et strangian et Selinusium argumento crassissimi calami […] Levissimum et maxime inane speudian, tenuissimi calami […]). La tesi di Giavoleno è stata condivisa in D. 33.6.4 (Paul. 4 ad Sab.) in materia di legati in cui, nell’adempimento della disposizione, esclude aspetti del prodotto agricolo che avrebbero potuto essere presi in considerazione: D. 33.6.4 (Paul. 4 ad Sab.): Cum certum pondus olei non adiecta qualitate legatur, non solet quaeri, cuius generis oleo uti solitus fuerit testator aut cuius generis oleum istius regionis homines in usu habeant: et ideo liberum est heredi, cuius vellet generis oleum legatario solvere. Il testatore concede in un legato una quantità di olio senza specificare la qua- lità; in tale caso, secondo Paolo, l’erede può consegnare olio di qualunque genere, come pensa Giavoleno in relazione al grano. L’aspetto che colpisce nel testo è che il giurista severiano esclude elementi che, a suo avviso, non hanno rilevanza: il tipo di olio usato dal testatore o dagli abitanti del luogo. Siccome il passo di Paolo è un commento all’opera di Sabino, probabilmente la tesi apparteneva allo stesso autore della scuola sabiniana e, siccome il giurista severiano esclude elementi che possono incidere sulla valutazione della qualità dell’olio da consegnare, si può pensare che questo criterio alternativo appartenga a un altro autore che non condivide la tesi sabiniana. Il giurista proculeiano, di cui Paolo non condivide il pensiero, forse è Nerazio, autore di grande autorevolezza non soltanto sotto l’aspetto giuridico, ma pure di economia agraria, come abbiamo fatto notare in altra sede 75. La nostra ipotesi non sembra azzardata, se prendiamo in considerazione che Nerazio, nella determinazione di una prestazione, riteneva necessario esaminare diversi elementi come la dignitas, le facultates, la consuetudo, l’artificium della persona che doveva riceverla 76. Questo criterio poteva essere applicato dal giurista anche alla materia di legati; così, se una persona di alto prestigio sociale fosse stato onorata con un legato di vino o di olio da un amico proprietario terriero del Sannio, riteniamo dif- ficile pensare che Nerazio avrebbe approvato la tesi sabiniana per la quale l’erede, consegnando la cosa di minore qualità, avrebbe potuto liberarsi dall’obbligazione, ignorando il tipo di olio o di vino usato dal testatore o dagli abitanti del luogo. Infatti, applicando una deductio ad absurdum, l’erede, anche consegnando vino non salutare come il Mesogite prodotto tra Lidia e Caria che causava mal di testa 77 o ricinus, olio non prodotto dagli ulivi ma da alberi egiziani, che conferivano ai 75. Dobbiamo ricordare che Nerazio era non soltanto un noto giurista, ma pure esperto in economia agraria, come abbiamo cercato di dimostrare in un’altra sede, Y. González Roldán, «Il legato dell’instrumentum nel pensiero di Nerazio», Quaderni Lupiensi di Storia e Diritto, 4 (2014), p. 135–159 = Id., o.c. (n. 40), p. 129–160. 76. Come sarebbe accaduto in relazione alle opere che il patrono doveva ottenere dal suo liberto, come si ricorda in D. 38.1.50 (Nerat. 1 resp.): Operarum editionem pendere ex existimatione edentis: nam dignitati facultatibus, consuetudini, artificio eius convenientes edendas. 77. Plin. Nat. hist., 14.9: (…) Nam Mesogiten capitis dolores facere compertum est (…). Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 130 Yuri González Roldán cibi un gusto nauseante 78, avrebbe adempiuto il legato secondo la tesi sabiniana. Proculo e Nerazio ritenevano importante considerare la volontà del testatore nella determinazione della prestazione che l’erede doveva adempiere nei confronti del legatario 79 ed evidentemente, secondo questo criterio, anche il vino e l’olio dove- vano provenire dal fondo del testatore o dallo stesso erede. In D. 30.13 (Pomp. 4[5?] ad Sab.) si ricorda una tesi neraziana in relazione a un legato damnatorio generico, in cui sembra che, se l’erede sceglieva di consegnare uno schiavo dell’eredità, il legatario poteva esprimere il proprio parere riguardo a tale scelta: Cum incertus homo legatus tibi esset, heres Stichum servo tuo tradidit. Neratius respondit, si voluntate domini tradidit vel ratum hoc dominus habuerit, perinde eum liberatum, atque si Stichus legatus esset. Secondo noi questo criterio era applicato da Nerazio anche quando il debitore voleva consegnare la cosa di minore valore o qualità. Questa tesi non sembra essere condivisa da Pomponio; infatti, in D. 30.45.1 (Pomp. 6 ad Sab.) si dichiara che, se il testatore avesse disposto un legato per damnationem di uno schiavo in modo generico, l’erede non doveva garantire che lo schiavo consegnato fosse in perfetta salute: D. 30.45.1 (Pomp. 6 ad Sab.): Heres generaliter dare damnatus sanum eum esse promittere non debet, sed furtis et noxiis solutum esse promittere debebit, quia ita dare debet, ut eum habere liceat: sanitas autem servi ad proprietatem eius nihil pertinet: sed ob id, quod furtum fecit servus aut noxam nocuit, evenit, quo minus eam habere domino liceat, sicuti ob id, quod obligatus est fundus, accidere possit, ut eum habere domino non liceat. Non è un caso che questa opinione corrisponda al suo commento a Sabino; infatti, tale tesi, secondo noi, sarebbe stata affermata dallo stesso Sabino come era accaduto pure in D. 33.6.4 (Paul. 4 ad Sab.). L’erede tenuto a consegnare uno schiavo in base a un legato per damnationem, senza che fosse stabilito dal testatore il nome o l’attività dello stesso (generaliter), non sarebbe tenuto a promettere attraverso una stipulatio che lo schiavo fosse in perfetta salute (sanus); invece, l’heres doveva garantire che lo schiavo non avesse commesso un furto, evitando 78. Plin. Nat. hist., 15.7: (…) Proximum fit e cici, arbore in Aegypto copiosa (…) Coquitur id in aqua, innatansque oleum tollitur (…) cibis foedum. 79. Ad esempio, nel caso del legato di oggetti di elettro, se ci fossero dubbi riguardo alle cose che doveva consegnare l’erede, Nerazio condivide la tesi di Proculo di considerare la volontà del testatore in D. 34.2.32.5 (Paul. 2 ad Vitell.): (…) quod si in obscuro sit, inspiciendum est, in utro numero ea vasa is, qui testamentum fecit, habuerit. Dobbiamo comunque sottolineare, come ha fatto notare F. Vassalli, «Delle obbligazioni di genere in diritto romano», in Studi giuridici, 3, Milano, 1960, p. 222, che la massima proposta da Paolo non poteva farsi valere in ogni caso; infatti, in D. 32.75 (Ulp. 20 ad Sab.) nel legato di monete genericamente indicate sono considerate legate quelle monete di minore valore, qualora non esistano precisazioni in relazione alla consuetudine del padre di famiglia, della regione o il testamento non possa offrire precisazioni: Nummis indistincte legatis hoc receptum est, ut exiguiores legati videantur, si neque ex consuetudine patris familiae neque ex regionis, unde fuit, neque ex contextu testamenti possit apparere. Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno 131 così una responsabilità nossale del legatario. Siccome l’erede non doveva garantire che lo schiavo fosse sano, per questo motivo forse Nerazio richiedeva in D. 30.13 (Pomp. 4[5?] ad Sab.) che il legatario potesse esprimere il proprio parere riguardo alla scelta dell’erede; così, se il legatario sceglieva un servus che sembrava in buona salute e invece era malato, l’erede non avrebbe avuto nessuna responsabilità nei confronti del legatario. Il presente criterio era stato applicato pure in D. 30.46 (Pomp. 9 epist.), in relazione alla promessa verbale: Quae de legato dicta sunt, eadem transferre licebit ad eum, qui vel Stichum vel hominem dari promiserit. La situazione si complica se l’erede sapeva che lo schiavo consegnato al lega- tario o allo stipulans non soltanto era malato ma pure moribondo. Se tale ipotesi era possibile sotto la prospettiva sabiniana, l’applicazione di tale tesi susciterebbe qualche perplessità; infatti, secondo la visione neraziana, il testatore difficilmente avrebbe voluto che il legatario potesse ottenere uno schiavo da cui non avrebbe ottenuto alcun vantaggio 80. Inoltre, dobbiamo ricordare che forse per Nerazio la scelta dello schiavo da consegnare avrebbe richiesto il parere dell’onorato, come sembra essere indicato in D. 30.13 (Pomp. 4[5?] ad Sab.). Se per i sabiniani era possibile consegnare uno schiavo malato e in fin di vita, dovremmo supporre pure che Giavoleno, quando ritiene in D. 17.1.52 (Iavolen. 1 epist.) che il debitore poteva liberarsi dal suo obbligo, dando grano di qualunque genere, poteva consegnare addirittura frumento corrotto 81. Sembra difficile pensare che la tesi sabiniana fosse arrivata a questo punto, perché si dichiara in D. 30.45.1 (Pomp. 6 ad Sab.) che la finalità di consegnare lo schiavo era quella che il creditore potesse ottenerlo in modo effettivo (ut eum habere liceat) e, sebbene il debitore non fosse tenuto a garantire la sua sanità (sanitas autem servi ad proprietatem eius nihil pertinet), dovrebbe escludersi l’eventualità che il creditore avesse la facoltà di consegnare un servus in fin di vita, perché il dominus non poteva ottenere un vantaggio economico come 80. Ad esempio, nel caso di un errore di redazione di un testamento, Nerazio, invece di considerare la disposizione inefficace, propone di eliminare la parola sbagliata, come si ricorda in D. 28.5.9.14 (Ulp. 5 ad Sab.). Non crediamo che Nerazio fosse d’accordo che l’erede potesse consegnare al legatario uno schiavo moribondo, perché nemmeno in questo caso la volontà del testatore sarebbe rispettata; infatti, in questo caso il legatario non avrebbe ottenuto alcun vantaggio economico. 81. Grano danneggiato dal punteruolo, verme che rode il grano (curculio) o dai topi. Su questo aspetto Cat. De Agri., CI.98: Frumento ne curculio noceat. Frumento ne noceat curculio neu mures tangant, lutum de amurca facito, palearum paulum addito, sinito macerescant bene et subigito bene. Eo granarium totum oblinito crasso luto; postea conspargito amurca omne quod lutaveris. Ubi aruerit, eo frumentum refrigeratum condito: curculio non nocebit. Sull’argomento anche Varr. De re rust., 1.63, spiega il modo per evitare l’infestazione di punteruoli nel fru- mento: Tuendi causa promendum id frumentum, quod curculiones exesse incipiunt. Id enim cum promptum est, in sole ponere oportet aquae catinos, quod eo conveniunt, ut ipsi ne necent, curculiones. Sub terra qui habent frumentum in iis quos vocant sirus, quod cum periculo introitur recenti apertione, ita ut quibusdam sit interclusa anima, aliquanto post promere, quam aperueris, oportet (…). Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019) 132 Yuri González Roldán sarebbe accaduto pure nel caso dello schiavo, da cui fosse derivata una responsa- bilità nossale. Da tutti questi dati si può dedurre che il pensiero di Giavoleno era prevalso in età severiana, per cui il debitore aveva la facoltà di consegnare il grano di peggiore qualità, senza che ci sia nota la ragione per cui non fosse condivisa una tesi diversa 82; forse con questo criterio si evitavano contestazioni inutili del creditore in relazione alla qualità del grano, anche perché al di là del robus, siligine o grano trimestrale stabilire tra questi tipi di triticum quale abbia avuto una maggiore qualità sembra impossibile come già sottolineava Col. 2.6: (…) Reliquae tritici species, nisi si quos multiplex varietas frugum et inanis delectat gloria, supervacuae sunt (…). Un altro problema da analizzare in D. 17.1.52 (Iavolen. 1 epist.) riguarda il riferimento di Giavoleno alla condictio con cui il fideiussore pretendeva il grano pagato al debitore dell’obbligazione principale. Lenel 83 ritiene che il giurista men- zionasse l’actio depensi e non la condictio e la sua tesi sembra adeguata, poiché se il fideiussore garantiva attraverso una sponsio il pagamento del debitore principale (Fideiussorem si sine adiectione bonitatis tritici pro altero triticum spopondit […]), l’attore, esercitando l’actio depensi, poteva pretendere il doppio della prestazione 84. A difesa del contenuto del testo dobbiamo sottolineare un aspetto rilevante che non può passare inosservato: l’actio depensi ha come presupposto l’infitiatio del convenuto 85, ma nel testo di Giavoleno il debitore non nega che l’attore sia stato garante, anzi riconosce il debito ed è pronto a pagare il grano della stessa qualità consegnato allo stipulante (itaque si paratus fuerit reus, quod dando ipse creditori liberari potuit, fideiussori dare). Il pretore non può concedere all’attore l’actio depensi per ottenere il doppio del grano 86, perché la lis non ha come fondamento 82. Su questo punto vogliamo notare che la tesi proposta da Giavoleno probabilmente risaliva a Sabino e che forse non era l’unica esistente in età classica, come invece pensa la dottrina (E. Seckel, E. Levy, «Die Gefahrtragung beim Kauf im klassichen römischen Recht», SZZ 47 [1927], p. 136; Solazzi, o.c. [n. 69], p. 86–87; Albertario, l.c. [n. 69], p. 375–390; M. Kaser, Das römische Privatrecht. Erster Abschnitt: Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht, 1, München, 1971, p. 596; Eckardt, o.c. [n. 1], p. 61–63), poiché Nerazio, probabilmente, sarebbe stato di parere diverso. 83. Lenel, o.c. (n. 18), p. 286, n. 3, tesi condivisa da Eckardt, o.c. (n. 1), p. 62–63. 84. Gai 3.127: (…) Et hoc amplius sponsores ex lege Publilia (iv/iii sec. a.C.?) propriam habent actionem in duplum, quae appellatur depensi. Gai 4.22: Postea quaedam leges ex aliis quibusdam causis pro iudicato manus iniectionem in quosdam dederunt: sicut lex Publilia in eum, pro quo sponsor dependisset, si in sex mensibus proximis, quam pro eo depensum esset, non solvisset sponsori pecuniam (…). 85. Gai 4.171: (…) Et ideo in edicto adversus infitiantes ex quibusdam causis dupli actio constituitur, veluti si iudicati aut depensi (…) nomine agitur (…); Paul. Sent. 1.19.1: Quaedam actiones si a reo infitientur, duplantur, velut iudicati, depensi (…). 86. Infatti, in D. 17.1.52 (Iavolen. 1 epist.) manca qualunque elemento che possa far pensare che l’attore avesse chiesto il doppio come accadeva con l’actio depensi, anzi nel testo si osserva che la sua pretesa consisteva nella stessa quantità di grano consegnato al creditore, ma di qualità superiore (fideiussori dare et fideiussor id quod dederit, id est melius triticum condicet). Argomenti del libro primo delle Epistole di Giavoleno 133 il rifiuto del convenuto che l’attore è stato garante. Infatti, la controversia consiste nel determinare soltanto il contenuto della prestazione, ad esempio, il fideiussore richiede cento moggi di frumento africano di prima qualità ma il debitore dichiara che i cento moggi che deve versare sono di grano di bassissima qualità. Il pretore a questo punto poteva concedere all’attore la condictio triticaria, azione con cui si potevano pretendere in giudizio tutte le cose la cui consistenza si concretizzava nel loro peso o misura, mobili o immobili 87, ma il convenuto, accettando la litis contestatio, inseriva nella formula l’exceptio doli, perché sebbene esistesse un debito, la pretesa dell’attore non corrispondeva alla realtà. Il giudice avrebbe dovuto assolvere il reus in ragione di una pluris petitio al dimostrarsi che la pretesa era superiore a quella cui l’attore aveva avuto effettivamente diritto. 87. D. 13.3.1pr.: (Ulp. 27 ad edict.): Qui certam pecuniam numeratam petit, illa actione utitur si certum peteretur: qui autem alias res, per triticariam condictionem petet. et generaliter dicendum est eas res per hanc actionem peti, si quae sint praeter pecuniam numeratam, sive in pondere sive in mensura constent, sive mobiles sint sive soli (…). Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 66 (2019)