(PDF) Urbanistica e concorsualità

In tale contesto, caratterizzato dalla circostanza che il superamento delle prove ed il decorso del tempo surrogano l’assenza di titoli necessari per la partecipa- zione, che, a questo punto, diventano, come appena visto, addirittura superflui, a testimonianza della deli- catezza della vicenda si pongono alcune sentenze che tentano di frapporsi a tali conclusioni o di introdurre ulteriori requisiti. E cosı̀, si è sostenuto, peraltro senza fortuna presso il giudice di appello, che il principio del consolida- mento della posizione a seguito del superamento del- l’esame di maturità, cui si era stati ammessi con riser- va, non potesse predicarsi in caso di ammissione di- pendente da decreto cautelare monocratico, assunto dunque inaudita altera parte, in assenza di contraddit- torio con l’amministrazione intimata, con conseguente incompatibilità con il principio della parità (v. T.A.R. Toscana, 29 maggio 2017, n. 747). n Urbanistica Consiglio di Stato, Sez. VI , 6 ottobre 2022, n. 8564 – Pres. Montedoro – Rel. Lobis – Podini Holding s.p.a. (avv.ti M. Luciani, N. Mall, D. Schramm) – Twentyo- ne S.r.l. (avv.ti N. Mall, D. Schramm) – Aspiag Servi- ce s.r.l. (avv.ti C. Baumgartner, M. Sanino, G. Zago, F. Sgualdino) – Provincia di Bolzano (avv.ti J. Segna, R. Von Guggenberg, F. Cavallar, L. Graziani) – Co- mune di Bolzano (n.c.) – Iniziative Methab S.r.l. (n.c.). Urbanistica – Commercio – Centro commerciale – Urbanistica e concorsualità Giuseppe Manfredi* La sentenza in commento si occupa di un caso cui, secondo una disposizione della L. n. 13/1997 commerciale provinciale. Il Consiglio di Stato costituzionalmente orientata di questa disposizione necessaria una procedura di evidenza pubblica. conferma delle tesi sull’urbanistica concorsuale L’arbitrio del ‘‘tratto di penna o di pennello’’ nella pianificazione urbanistica Sul settimanale L’astrolabio del 7 luglio 1968 veniva pubblicata la ben nota intervista dell’allora Presidente della Corte costituzionale Aldo M. Sandulli. L’intervista verteva sugli effetti della sentenza n. 55 della Consulta, che due mesi prima aveva dichiarato l’illegittimità dei vincoli aventi contenuto espropriati- vo di durata illimitata, e in essa Sandulli esponeva una serie di argomenti intesi a dimostrare l’infondatezza * Il contributo è stato sottoposto, in forma tazione di un referee. Giurisprudenza Italiana - Marzo 2023 n Diritto Amministrativo Urbanistica gono i piani è divenuta paradigmatica del pericolo di arbitrio che è insito nella pianificazione urbanistica. In essa infatti S. auspicava un generale rinnovamen- to della legislazione urbanistica, ‘‘della quale non solo i giuristi, ma tutti gli uomini consapevoli – amministratori, urbanisti, sociologi – non avevano mancato, e tuttora non mancano, di lamentare che si presta a ogni forma di arbitrio e di speculazione, facendo dipendere da un (più o meno capriccioso e compiacente) tratto di penna o di pennello se il suolo y, di proprietà del sig. x, debba essere esaltato al valore di miliardi, oppure debba essere ‘azzerato’’’ 1. Peraltro non va dimenticato che poco tempo prima, all’inizio degli anni Sessanta, i pericoli di arbitrio (e di speculazione) che venivano dalla pianificazione erano stati tra le principali ragioni ispiratrici della bozza di legge di riforma urbanistica predisposta dalla Com- missione presieduta dall’allora Ministro dei lavori pubblici Fiorentino Sullo. Bozza di legge la quale prevedeva che i Comuni espropriassero tutte le aree necessarie per l’espansione urbanistica, indennizzando i proprietari in misura pre- determinata ex lege – l’indennizzo delle aree che pri- ma dell’approvazione del piano regolatore generale non avevano ‘‘destinazione urbana’’ avrebbe dovuto essere commisurato al valore agricolo; mentre quello delle aree che invece erano ‘‘inedificate già in zona urbanizzata’’ avrebbe dovuto essere ‘‘in base al prezzo di cessione dei più vicini terreni edificabili’’ 2. E prevedeva pure che i Comuni cedessero ai co- struttori il diritto di superficie su dette aree tramite un’asta pubblica – l’art. 26 della bozza di legge predi- sposta dalla commissione Sullo prevedeva che ‘‘il di- ritto di superficie sulle aree destinate a edilizia resi- denziale viene ceduto a mezzo di asta pubblica, salvo che le aree non vengano richieste per il perseguimento dei loro fini istituzionali, entro termine da stabilire con legge regionale, da Enti pubblici che operano nel settore dell’edilizia e da società cooperative che 1 Urbanistica e Costituzione. Intervista con il Presidente della Corte costituzionale, in L’astrolabio, n. 27/1968, leggersi anche sul sito astrolabio.senato.it. 2 Il testo della bozza di legge può leggersi dalo urbanistico. Storia di un progetto di legge, segg. 3 Se non addirittura penosa, soprattutto se si considera la du- rezza degli attacchi mossi all’allora Ministro la palese infondatezza di buona parte degli argomenti impiegati dai detrattori della proposta di riforma. Questa in diversi degli studi dedicati alla storia dell’urbanistica paese, ma probabilmente l’esposizione più interessante che viene fatta dallo stesso Sullo, nella Prefazione al citato Lo scandalo urbanistico, 7 e segg. 4 Cosı̀ P. Stella Richter, Relazione generale, Verso le leggi regionali di IV generazione, Milano, tro, confermando l’opinione sulla discriminatorietà delle scelte che vengono fatte in sede di pianificazione urbanistica che l’a. aveva già espresso a partire dalla fine degli anni Sessanta, ne Il 650 compatibilità delle perequazioni e delle compensazio- ni con le norme e i principi costituzionali vigenti. In particolare perché, se l’obbligatorietà di queste tecniche non è prevista ex lege, si va senz’altro a col- lidere con il principio di legalità e con la riserva di legge in tema di prestazioni imposte. Ma se l’obbligatorietà dei sistemi perequativi/com- pensativi è sancita solo dalle leggi regionali, queste leggi rischiano di violare i principi di fonte statale vigenti nella materia del governo del territorio, affidata alla potestà concorrente tra Regioni e Stato, dato che la legislazione statale come noto non prevede forme di perequazione – salvo forse per quanto ri- guarda i comparti edilizi 7: e soprattutto, dato che la perequazione può andare a incidere sullo statuto del diritto di proprietà, rischiano di ingerirsi nella materia dell’ordinamento civile, che pertiene alla potestà legi- slativa esclusiva statale 8. Questi problemi a oggi sembrano però essere stati superati grazie al fatto che sia la pianificazione urba- nistica, sia la legislazione regionale quasi sempre pre- vedono che i sistemi in discorso trovano applicazione solo su base volontaria, acquisendo il consenso di tutti proprietari interessati 9: e durante lo scorso decennio sia la giurisprudenza del Consiglio di stato che si è occupata del piano regolatore generale della città di Roma, sia la giurisprudenza della Corte costituzionale, hanno ritenuto che a questa stregua l’adozione dei sistemi perequativi può considerarsi legittima in con- siderazione della ‘‘facoltà di stipulare accordi sostitu- tivi di provvedimenti’’ che è prevista in via generale dall’art. 11, L. n. 241/1990 10. Ma soprattutto appaiono senz’altro fondate le osser- vazioni degli autori che sottolineano che, se nel valu- tare l’efficacia dei sistemi perequativi si va al di là della ‘‘magia evocativa dei nomi’’, ci si rende conto che queste tecniche in definitiva costituiscono solo una attenuazione (e molto parziale) dell’arbitrarietà che viene dal solito tratto di penna. A ben vedere infatti in genere questi sistemi riesco- no a evitare solo le sperequazioni che possono verifi- carsi tra i proprietari delle aree che insistono in un determinato comparto, o in un determinato ambito, 7 In questo senso v. P. Stella Richter, La perequazione, in Riv. Giur. Edil., 2005, II, 172. 8 V. in proposito A. Police, Gli strumenti di perequazione urba- nistica: magia evocativa dei nomi, legalità ed Giur. Edil., 2004, II, 3 e segg. 9 Come aveva postulato già A. Police, Gli strumenti, cit., 14 e segg. 10 V. Cons. Stato, Sez. IV, n. 4545/2010, su cui v. le acute considerazioni svolte da B. Graziosi, La perequazione urbanistica promossa dal Consiglio di Stato. Una prima risposta, molte ancora le domande, in Riv. Giur. Edil., 2010, I, 1556 n. 209/2017, che ha richiamato la qualificazione della perequazio- ne su base volontaria che era stata proposta nella sentenza del Consiglio di Stato. 11 V. ancora A. Police, Gli strumenti, cit., 13 e seg., ma consi- derazioni in tal senso erano già state fatte in precedenza da L. Piscitelli, Perequazione e integrazione fra le Giurisprudenza Italiana - Marzo 2023 n Diritto Amministrativo Urbanistica ciò nondimeno, una previsione quale quella su un unico centro commerciale di rilevanza provinciale nel- le zone produttive non pare facilmente giustificabile. Pertanto nella vicenda che qui interessa il T.A.R. Bolzano aveva sollevato la questione di legittimità co- stituzionale delle norme della legge urbanistica della Provincia autonoma: anche perché la Consulta nella sentenza n. 38/2013 aveva già dichiarato illegittime altre disposizioni della legislazione provinciale che prevedevano limitazioni al commercio nelle aree pro- duttive, ritenendo che esse collidessero con l’art. 31 del D.L. n. 201/2011, e dunque che andassero a inva- dere la competenza esclusiva dello Stato in tema di tutela della concorrenza. Questa volta la Consulta con la sentenza n. 9/2018 ha però dichiarato le questioni proposte dal T.A.R. preliminarmente inammissibili. Quella sulla previsione inerente l’unico centro com- merciale di rilievo provinciale è stata dichiarata tale per carenza di motivazione sulla non manifesta infon- datezza della questione di costituzionalità, in base alla considerazione che ‘‘il nesso tra la norma legislativa e il principio costituzionale è affermato in termini apo- dittici, una motivazione siffatta non considera – ben- ché le parti abbiano argomentato in proposito anche nel giudizio a quo – le modalità di selezione della zona anzidetta e, in particolare, la possibilità che il ricorso a forme di evidenza pubblica soddisfi le richiamate esi- genze di par condicio’’ 13. Il giudice di prime cure e il Consiglio di Stato in sostanza si sono mossi nella stessa direzione. Nella sentenza in commento si riferisce che qui la Provincia aveva attuato le norme sull’unico centro commerciale di rilevanza provinciale recependo il pa- rere di una commissione di esperti che aveva indivi- duato l’area ritenuta più adeguata a tal fine: eppoi Provincia e Comune di Bolzano avevano adottato una variante del piano urbanistico comunale con cui detta area veniva destinata a zona produttiva speciale. Ma il giudice di prime cure aveva ritenuto che a questa stregua fosse stato violato l’art. 12, L. n. 241/ 1990, che prevede la predeterminazione ‘‘dei criteri e 13 Il che peraltro non pare del tutto coerente 2013, che invece assumeva che nelle zone a destinazione produt- tiva il commercio dovesse potersi svolgersi senza è cosa abbastanza diversa dal limitarsi a garantire degli operatori in ordine all’unica tra le aree può si realizzare un centro commerciale. Sicché, l’ottica adottata dalla Corte nel 2013, questa sola non potrebbe garantire un’interpretazione costituzionalmente conforme alle previsioni della legge urbanistica della Provincia autonoma: ma forse anche qui ci troviamo di fronte a una di quelle oscillazioni della giurisprudenza in ordine liberalizzazione del commercio alle quali s’è né va dimenticato che la sentenza del 2013 riprendeva una nozio- ne, per cosı̀ dire molto ampia, di liberalizzazione del commercio affermata nella sentenza n. 299/2012 della Corte, che era stata criticata (a volte anche aspramente) da una parte della dottrina, e sulla quale v. i commenti di V. Onida, Quando la Corte smentisce se stessa, in Giur. Cost., 2012, 699 e segg., e 652 Urbanistica concorsuale? Come s’è appena visto, la sentenza in commento si preoccupa di sottolineare la peculiarità della cie esaminata, precisando che essa consiste in ‘‘una fattispecie non prettamente urbanistica’’ – il che a ben vedere non sarebbe stato necessario per affermare che in questo caso non trova applicazione la deroga alle previsioni di cui al Capo III della legge sul pro- cedimento disposta dall’art. 13, perché comunque è pacifico che le varianti specifiche dei piani vanno con- siderate provvedimenti puntuali, e dunque, come non sfuggono all’applicazione dell’obbligo di motivazione, non sono neppure esentate dall’applicazione delle norme del Capo III 15. Per cui parrebbe quasi che qui il Consiglio di Stato in realtà si sia guardato dal fare affermazioni che pos- sano essere lette nel senso della generale applicabilità dell’istituto di cui all’art. 12 della legge sul procedi- mento amministrativo, o del principio di concorsuali- tà, alle procedure di pianificazione urbanistica. Ora, è noto che in dottrina non manca una corrente di pensiero che durante lo scorso decennio ha argo- mentatamente proposto di applicare le procedure concorsuali nella pianificazione urbanistica, anche al fine di limitare la discrezionalità dell’amministrazione, e dunque di arginare l’arbitrarietà delle scelte pianifi- catorie 16. E si sa che da un paio di decenni i piani urbanistici di diversi Comuni hanno preso a prevedere procedure siffatte ai fini della individuazione delle nuove aree edificabili: procedure che peraltro sono state ritenute senz’altro legittime da parte della giurisprudenza am- ministrativa, la quale in proposito ha osservato che ‘‘la innovativa previsione di una procedura di carattere comparativo in luogo del diretto esercizio della discre- zionalità amministrativa da parte della p.a. appare funzionale – al netto della verifica delle sue concrete modalità disciplinari – al duplice obiettivo di rendere trasparenti le scelte pubbliche, attraverso la predeter- minazione dei criteri valutativi, e di realizzare quanto più possibile l’interesse pubblico, in linea quindi con i 15 Cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. IV, n. 1236/2005, dove ap- punto si legge che ai fini dell’applicazione delle norme del Capo III la variante localizzativa di un’opera pubblica non va conside- rata come ‘‘un autentico atto di pianificazione o programmazione del territorio’’. 16 V., in particolare, P. Mantini, Dall’urbanistica accordi al governo liberale del territorio per sualità, in Riv. Giur. Edil., 2013, III, 141 stesso autore, Contributo allo studio del governo liberale e nazio- nale del territorio, in AA.VV., La sicurezza del cazione e depianificazione, Milano, 2014, 157 e segg. 17 Lo si legge nella sentenza n. 310/2011 della Sez. I, T.A.R. Toscana, in ordine alle norme in tema di concorsualità di pianificazione dettate dal regolamento edilizio del Comune di Quarrata: v., in proposito – anche per una dettagliata analisi di queste norme – A. Maltoni, S. Di Lena, Pianificazione urbanistica e meccanismi competitivi, e S. Licciardello, Pianificazione urbani- stica e meccanismi competitivi, in P. Urbani (a cura di), Politiche urbanistiche e gestione del territorio. Tra esigenze del mercato e Giurisprudenza Italiana - Marzo 2023 n Diritto Amministrativo Urbanistica re ancora come esempio la legislazione dell’Emilia- Romagna, accordi con i soggetti privati che ‘‘possono attenere al contenuto discrezionale degli atti di piani- ficazione territoriale e urbanistica’’ erano previsti nel- l’art. 8 della citata L.R. n. 20/2000; e l’art. 38 della L. n. 20/2017 ora prevede che ‘‘le previsioni del PUG relative al riuso e alla rigenerazione del territorio ur- banizzato e alle nuove urbanizzazioni si attuano prin- cipalmente attraverso accordi operativi, fatte salve le trasformazioni soggette ad intervento diretto’’ 21. In effetti parrebbe che l’applicazione in sede di pia- nificazione delle procedure concorsuali, o anche solo dell’art. 12, L. n. 241/1990, possa fungere da rimedio per l’arbitrio del tratto di penna ben più di quanto non facciano i sistemi di perequazione, perché se non altro assicura la parità di trattamento, o, se si preferi- sce, la par condicio di tutti i privati interessati. Eppure – fermo restando che vi sono diversi casi in cui la concorsualità può essere senz’altro attuata, e in cui anzi è consigliabile darvi attuazione – vi sono al- cune ragioni che inducono a ritenere che una appli- cazione generalizzata del principio di concorsualità in materia di pianificazione non è auspicabile, e forse non è neppure giuridicamente possibile. Qui infatti la concorsualità con tutta probabilità può essere ancora una volta solo un rimedio parziale ai pericoli di arbitrio non solo e non tanto perché da più parti si è rilevato che l’applicazione di queste pro- cedure molto spesso conduce a preferire le offerte dei privati (non di rado consistenti tout court in un’offerta in denaro) che per il Comune comportano un maggior beneficio economico – com’è d’altra parte difficilmen- 21 Cfr. in proposito G. Farri, Accordi operativi, procedimento unico e strumenti negoziali nella l. reg. Emilia-Romagna n. 24 del 2017, in Riv. Giur. Urb., 2020, 413 e segg. 22 Per osservazioni critiche su queste prassi v., per tutti, A. Maltoni, S. Di Lena, Pianificazione urbanistica, 23 Cosı̀ P. Urbani, Conformazione della proprietà, 654 n Urbanistica Diritto Amministrativo Per contro, è comune opinione quella per cui il principio dell’assorbimento può trovare applicazione solamente nel caso in cui l’ammissione con riserva venga assunta all’esito di un’autonoma rivalutazione del rapporto sostanziale operata dall’Amministrazione procedente, e non in mera esecuzione di un ordine cautelare, con riserva e con ogni salvezza del relativo giudizio di merito: in tali ipotesi, la vicenda contro- versa non può concludersi con una pronuncia dichia- rativa della cessata materia del contendere, ma occor- re procedere con l’esame nel merito dei motivi di ricorso (Cons. di Stato, Sez. VI, 4 febbraio 2021, n. 1036; T.A.R. Lazio, Roma, 6 dicembre 2022, n. 16271; T.A.R. Lombardia, Milano, 18 marzo 2019, n. 581; a contrario, T.A.R. Lazio, Roma, 7 aprile 2021, n. 4071). delle armi Paolo Patrito Variante specifica a piano regolatore – Evidenza pubblica La scelta del terreno su cui è consento l’insediamento dell’unico centro commerciale provinciale dev’essere at- tuata tramite forme di evidenza pubblica, ai fini della garanzia della par condicio dei concorrenti. Per il testo della sentenza v. www.giustizia-amministrati- va.it. in ordine a cui non esistono prece-denti specifici, ossia della scelta dell’area su della Provincia autonoma di Bolzano, può essere insediato l’unico centro ha confermato le sentenze del TRGA di Bolzano che, sulla base della lettura che è stata data in Corte cost. n. 9/2018, hanno affermato che a tal fine è Data la peculiarità del caso, in questa sentenza non può però leggersi una che sono state avanzate in dottrina. dei timori di quella parte dell’opinione pubblica che pensava che questa pronuncia avrebbe finito col met- tere in crisi tutti gli assetti della pianificazione urbani- stica. Si sa che ben presto ci si sarebbe resi conto che i timori che erano stati suscitati dalla sentenza n. 55/ 1968 non avevano ragione d’essere, ma ai nostri fini interessa piuttosto osservare che questa intervista vie- ne ricordata soprattutto perché è a partire da essa che l’espressione sul ‘‘tratto di penna’’ di coloro che redi- anonima, alla valu- 649 abbiano per scopo la costruzione di alloggi economici e popolari per i propri soci ...’’. Ma questa proposta come noto non aveva avuto seguito, in esito a una vicenda abbastanza travagliata 3. politici, La ricerca di rimedi all’arbitrio: le tecniche di perequazione e di compensazione A oltre mezzo secolo di distanza dall’intervista su L’astrolabio il problema del pericolo di arbitrio insito nel ‘‘tratto di penna’’ (o nel tratto di ciò che oggi viene usato per indicare i confini delle diverse zone del territorio comunale da parte di chi progetta su com- puter) parrebbe non essere ancora stato risolto. Tant’è che anche di recente un’autorevole dottrina ha sostenuto che ‘‘il problema più grave che ha sem- pre afflitto la nostra urbanistica’’ è stato e continua a essere proprio la ‘‘natura necessariamente non impar- ziale del piano regolatore’’ 4. E ciò anche se negli scorsi decenni tentativi di so- luzione del problema non sono mancati. Come noto sin dalla fine del secolo scorso gli urba- nisti hanno provato a elaborare dei sistemi intesi a eliminare il rischio delle scelte arbitrarie, in particola- re attraverso le varie forme di perequazione urbani- stica: ossia le diverse tecniche che sono state pensate per neutralizzare le discriminazioni che vengono dalla pianificazione, e che in sostanza consistono nell’attri- comprese buzione anche ai proprietari i cui terreni sono desti- stabilito nati alla localizzazione di opere pubbliche – o comun- que sono insuscettibili di sviluppo edilizio – di volu- metrie edificatorie che possono essere cedute ai pro- prietari delle aree edificabili a fini privati 5. Una variante – o un’evoluzione – di queste tecniche è poi rappresentata dalle compensazioni, per cui i proprietari delle aree penalizzate dalla pianificazione vengono appunto compensati tramite l’attribuzione di crediti edificatori da impiegare altrove 6. Ma non va dimenticato neppure che la dottrina da diverso tempo ha segnalato che queste tecniche sono tutt’altro che scevre da criticità di vario genere. Per diverso tempo si è anzi dubitato persino della potere di pianificazione nella legislazione urbanistica, in Riv. Giur. 13, che ora può Edil., 1968, II, 123. 5 Su queste tecniche v. almeno E. Boscolo, Le perequazioni e le in F. Sullo, Lo scan- compensazioni, in Riv. Giur. Urb., 2010, 104 e segg., e – anche per Firenze, 1964, 288 e una piana esposizione del concreto funzionamento dei diversi modelli perequativi – G. Pagliari, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 2019, spec. 169 e segg. Sulla perequazione urbanistica la dei Lavori pubblici, e letteratura ormai è molto ampia, ma tra le trattazioni più recenti che riassumono le vicende e il dibattito degli ultimi decenni v. W. vicenda è riferita Gasparri, Consensualità e redistribuzione nel governo del territorio: nel nostro perequazione e compensazione urbanistica, in G. De Giorgi Cezzi, è quella P.L. Portaluri (a cura di), La coesione politico-territoriale, Firenze, 2016, 273 e segg., e P. Urbani, Gli istituti della perequazione e della compensazione urbanistica tra interpretazioni giurisprudenzia- in Id. (a cura di), li e vuoti normativi, in F.G. Scoca, P. Stella Richter, P. Urbani (a 2019, 7 – peral- cura di), Trattato di diritto del territorio, Milano, 2018, I, 705 e segg. 6 Anche su queste tecniche si rinvia ai citati lavori di W. Ga- sparri, Consensualità, e di P. Urbani, Gli istituti. Giurisprudenza Italiana - Marzo 2023 n Urbanistica Diritto Amministrativo che il piano urbanistico considera suscettibile di svi- luppo edilizio. Per contro non forniscono nessun rimedio per le discriminazioni a cui vanno incontro i proprietari del- le aree che non sono considerate edificabili, o che comunque non fanno parte dell’ambito o del compar- to ove si applica la perequazione 11. L’evidenza pubblica nella sentenza n. 8564/2022 che è Dopo questa lunga premessa, v’è dunque da chie- dersi se dalla sentenza n. 8564/2022 della VI Sezione, che viene qui commentata, si possa evincere che nel- l’ordinamento vigente è configurabile un qualche di- verso rimedio nei confronti dell’arbitrarietà delle scel- te urbanistiche. La sentenza si occupa di una vicenda che è abba- stanza peculiare, a partire dai contenuti delle disposi- zioni che sono state applicate dall’amministrazione: ossia le disposizioni della legge urbanistica della Pro- vincia autonoma di Bolzano n. 13/1997 vigenti all’ini- zio dello scorso decennio che prevedevano stringenti limitazioni per il commercio al dettaglio nelle zone produttive, e, al contempo, consentivano l’apertura di un unico centro commerciale di rilevanza provin- ciale in una delle zone produttive del territorio comu- nale di Bolzano, previa trasformazione di questa zona in zona produttiva con destinazione particolare. Ora, è noto che tra la fine degli anni novanta e l’inizio dello scorso decennio s’è registrata una ten- denza normativa verso la liberalizzazione del commer- cio: a partire dal D.Lgs. n. 114/1998 sino al D.L. n. 201/2011, che nell’art. 31 afferma che ‘‘costituisce principio generale dell’ordinamento nazionale la liber- tà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul terri- torio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali’’. Ed è noto pure che a oggi non sembra essere stato definitivamente chiarito sino a che punto la legislazio- ne regionale e la pianificazione urbanistica possano spingersi nel limitare gli insediamenti commerciali 12: cura di), L’uso delle aree urbane e la qualità dell’abitato, Milano, 2000, 188, ove appunto si sottolinea ‘‘il carattere inevitabilmente parziale dei sistemi perequativi’’. 12 effettività, in Riv. Anche sulle tendenze normative in ordine alla liberalizzazio- ne del commercio, e sugli orientamenti della giurisprudenza in proposito, la letteratura è copiosa, ma cfr. almeno D.M. Traina, Disciplina del commercio, programmazione e urbanistica, in Riv. Giur. Edil., 2011, II, 119 e segg., P. L. Portaluri, Primauté della pianificazione urbanistica e regolazione delle attività commerciali, ivi, 2012, 233 e segg., S. Sileoni, La liberalizzazione del commercio e segg., e Corte cost. tra concorrenza statale e reazioni regionali, in Le Regioni, 2012, 921 e segg., M. Petrachi, Il principio di proporzionalità nel governo urbanistico degli insediamenti commerciali, in P. Stella Richter (a cura di), Pianificazione urbanistica e attività economiche, Milano, 2016, 157 e segg., V. Gastaldo, L’applicazione del principio di libera concorrenza al settore del commercio e i suoi attuali limiti, zone, in E. Ferrari (a in giustamm.it, n. 3/2018. 651 delle modalità’’ ai quali l’amministrazione deve atte- nersi nell’attribuire qualsiasi vantaggio economico. Questa conclusione viene condivisa dal Consiglio di Stato, che osserva che qui ‘‘viene in rilievo una fatti- specie non prettamente urbanistica, bensı̀ caratteriz- zata anche da connotati vantaggi di natura economica collegati alla possibilità dell’esercizio commerciale di dettaglio nelle zone produttive, di non poco rilievo: infatti, con la scelta dell’area viene identificata, i) a livello provinciale ii) l’unica area di proprietà privata, sulla quale il proprietario di quell’area si vede localiz- zato iii) l’unico centro commerciale di rilevanza pro- vinciale ove iv) il commercio al dettaglio è ammesso senza limitazioni’’: ossia ‘‘una scelta di notevole rilievo non solo urbanistico (oltre alla posizione <unica e esclusiva> del centro commerciale a livello provincia- le, tra l’altro, anche per l’accresciuta possibilità di sfruttamento edilizio con notevole aumento del valore dell’immobile), ma anche economico’’. E quindi afferma che in questo caso l’art. 12, L. n. 241/1990 è senz’altro applicabile, dato che è stato attribuito ‘‘un vantaggio economico’’, ‘‘soprattutto te- nuto conto del fatto che l’area individuata non è sog- getta ad esproprio, ma rimane di proprietà privata, con conseguente incontestabile aumento di valore a favore del proprietario dell’unica area che viene indi- viduata a tal fine su tutto il territorio provinciale’’. E di conseguenza sostiene pure che qui si esula dalla ‘‘mera programmazione urbanistica’’, e dunque dal campo di applicazione dell’art. 13, L. n. 241/1990, che prevede la deroga alle disposizioni del Capo III della legge per l’attività amministrativa di emanazione degli atti ‘‘di pianificazione e di programmazione’’. Certo, la mera predisposizione dei criteri e delle modalità di attribuzione dei vantaggi economici – e la motivazione sulla loro ‘‘effettiva osservanza’’ nei provvedimenti di attribuzione dei vantaggi medesimi – forse non può considerarsi del tutto equivalente alle ‘‘forme di evidenza pubblica’’ a cui faceva riferimento Corte cost. n. 9/2018, ma poco ci manca 14. con la sentenza del e giorni di apertura degli esercizi commerciali’’: il controverso lato dinamico-promozionale della ‘‘tutela della concorrenza’’, in Le Re- limitazioni: il che gioni, 2013, 466 e segg. 14 la par condicio L’art. 12, L. n. 241/1990 non prevede una vera e propria produttive nella quale procedura concorsuale, come rileva ad es. T.A.R. Puglia, Lecce, se ci mette nel- Sez. I, n. 2689/2007, che precisa che questa disposizione ‘‘non par condicio di per sé impone affatto sempre e comunque la previsione di una vera e propria procedura concorsuale, limitandosi a richiedere la sem- plice predeterminazione di criteri’’ – su questa pronuncia v. S. Lariccia, Art. 12, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione alla portata della amministrativa, Milano, 2011, 583 – mentre M.S. Giannini, in fatto cenno nel testo – Diritto amministrativo, Milano, 1993, II, 363, con l’espressione evidenza pubblica faceva riferimento alle procedure che accompa- gnano la stipula dei contratti della pubblica amministrazione: vero è però che le procedure di cui diceva Giannini erano quelle della legge e del regolamento di contabilità dello Stato, tra le quali v’è anche la trattativa privata, sicché un accostamento tra i due con- di L. Degrassi, ‘‘Orari cetti in definitiva non è fuori luogo. Giurisprudenza Italiana - Marzo 2023 n Urbanistica Diritto Amministrativo canoni costituzionali di imparzialità e buon andamen- to di cui all’art. 97 Cost.’’ 17. E da anni la concorsualità nella pianificazione trova fattispe- riscontro pure nella legislazione regionale: ad esempio nell’art. 30 della legge urbanistica di inizio secolo della Regione Emilia-Romagna, la L.R. n. 20/2000, che la prevedeva in ordine ai contenuti dei piani operativi – ‘‘Per selezionare gli ambiti nei quali realizzare nell’ar- co temporale di cinque anni interventi di nuova urba- nizzazione e di sostituzione o riqualificazione tra tutti quelli individuati dal PSC, il Comune può attivare un concorso pubblico, per valutare le proposte di inter- vento che risultano più idonee a soddisfare gli obiet- tivi e gli standard di qualità urbana ed ecologico am- bientale definiti dal PSC. Al concorso possono pren- dere parte i proprietari degli immobili situati negli ambiti individuati dal PSC, nonché gli operatori inte- ressati a partecipare alla realizzazione degli interventi ...’’ 18; e nell’art. 38 della nuova legge regionale urba- nistica, la L.R. n. 24/2000, si prevede un meccanismo forse più lasco, ma che comunque pare ugualmente consentire una certa dose di competitività e di con- fronto tra i privati interessati in ordine ai contenuti del Piano urbanistico generale – ‘‘Il Comune, nel rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento dei privati, può promuovere la presenta- zione di proposte di accordi operativi attraverso la pubblicazione periodica di avvisi pubblici di manife- stazione di interesse, nei quali esplicita gli obiettivi prioritari da perseguire nell’attuazione delle previsioni del PUG’’ 19. D’altro canto l’urbanistica concorrenziale potrebbe considerarsi una logica evoluzione dell’urbanistica consensuale, o negoziale, per cui le decisioni sulla pianificazione vengono concertate in vari modi tra Comune e proprietari delle aree interessate, la quale da tempo è divenuta una prassi corrente in molte Regioni 20 – tra l’altro anche perché, come s’è visto più sopra, in concreto l’attuazione delle tecniche pe- requative finisce per passare attraverso il consenso dei proprietari immobiliari interessati: se si vuole prende- coesione sociale, Torino, 2016, rispettivamente 129 e segg. e 161 e segg., e cfr. anche, in ordine alla circolazione dei diritti edifica- tori, G. Iudica, Circolazione dei diritti edificatori e procedure com- petitive, in Riv. Giur. Edil., III, 2018, 63 e segg. 18 Cfr. A. Maltoni, S. Di Lena, Pianificazione urbanistica, cit., per piani ed 140 e seg. 19 sussidiarietà e concor- Sui contenuti della L.R. n. 24/2017 v. gli interventi pubblicati e segg., nonché, dello nel numero monografico 2/2000 di Riv. Giur. Urb. 20 Sull’urbanistica consensuale vi è ampia dottrina, anche per- territorio. Pianifi- ché è notorio che già in passato, prima ancora che l’art. 11, L. n. 241/1990 intervenisse a regolare gli accordi pubblico/privato co- me strumento generale dell’azione amministrativa, le convenzioni sulle scelte urbanistiche rappresentavano uno dei pochi esempi di contratti a oggetto pubblico ammesse in un diritto amministrativo incentrato solo sugli atti unilaterali e autoritativi. Sugli sviluppi degli ultimi decenni v. però almeno P. Urbani, Pianificare per accordi, in Riv. Giur. Edil., 2015, III, 177 e segg., e cfr., in ottica comparatistica, M. De Donno, Consensualità e interesse pubblico nel governo del territorio, Bologna, 2015. 653 te evitabile in tempi di crisi fiscale dello Stato, in cui le risorse a disposizione degli enti locali sono vieppiù risicate 22. Ma soprattutto perché la pianificazione alla fin fine resta ancora intesa ad attribuire alle diverse aree del territorio comunale la destinazione che risulta più congrua e più adeguata, talché l’attribuzione di una destinazione edificatoria deve riflettere le caratteristi- che del territorio e le esigenze della collettività che vi è insediata – e pertanto essa non può neppure risolversi nel mero ‘‘vantaggio economico’’ di cui dice l’art. 12, L. n. 241/1990. Già da tempo si è ricordato che la pianificazione deve operare una scelta ‘‘se non discriminatoria, dif- ferenziata rispetto agli obiettivi della soddisfazione degl’interessi pubblici della collettività’’ 23, in conside- razione appunto delle caratteristiche di questa o di quell’area – e il discorso non cambia neppure quando ci si orienta verso il contenimento dell’uso di suolo 24, perché pure in quest’ottica ci saranno pur sempre aree da riqualificare o da rigenerare più o meno con- grue e adeguate. Sicché non sarebbe neppure possibile mettere sullo stesso piano in una procedura concorsuale delle aree da rendere edificabili (o da rigenerare) che sono og- gettivamente diverse tra loro: in definitiva se, per evi- tare le discriminazioni che vengono dal tratto di pen- na, si volessero trattare nello stesso modo situazioni che sono oggettivamente diverse, si incorrerebbe in un’eterogenesi dei fini, perché in questo modo ver- rebbe violato il principio di uguaglianza sotto un altro profilo. tori e moduli di destinazione d’uso dei suoli, in Urb. e Appalti, 2006, 905. 24 Su cui v., per tutti, L. De Lucia, Il contenimento del consumo di suolo e il futuro della pianificazione urbanistica e territoriale, in cit., ult. loc. cit. G. De Giorgi Cezzi, P.L. Portaluri (a cura di), La coesione, cit., diritti edifica- 299 e segg. Giurisprudenza Italiana - Marzo 2023